许章润:中国的法治主义:背景分析 [十]

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许章润 (进入专栏)  

  

  “两面作战”式回应的法权安排

  

  凡此种种,造成刻下中国的多元时空情境,形成了意义的多元、裂变、交叠、纽结和冲突。举凡自由主义、保守主义与新左派的共存与攻讦,民族主义与后民族主义的扞格,威权治理与民权思潮的冲突,社会、义务本位与个人、权利本位的对垒,对于德性的重新强调和基于法权体制的建制化努力,以致于法制的本土化与“接轨论”的对举,文化自觉和政治成熟的论列等等,均为此种错综时空的构成要素。它们同时汇集、多元纠结、参差共存于当下中国这一时空场景中,以致出现了在诸多问题上不得不至少同时“两面作战”的复杂局面。① 三十年的法制变革在被迫回应着上述诸多背景因素要求的前提下,使得自身亦且呈现出反抽象一体性特征。

  这里举三个例子。第一个例子是,鉴于刻下中国法制的首要任务和根本宗旨在于建构民族国家的法权体系,建设中华文明的宪政秩序,因此,上述错综时空造成的一个主要症状就是,一方面,中国不仅需要完成未竟的铺设民族国家法权屋顶这一宏伟事业,而且需要经由自己的建设性探索,提供有关人间秩序的制度想象力,否则不足以应付广土众民和纷纭国际格局对于法权安排提出的各种挑战;另一方面,后现代法学对于法律的确定性、中立性和自治性的颠覆,特别是批判法学对于现代性法制的解构性阐释,不仅在知识论上影响到中国法学的论述进路,而且其为一种意识形态,影响甚至左右了一些研究者的理论立场,使得在一个现代法治尚未最终确立的国度,申述法治的弊端和局限的傥论大言居然颇为流行。而且,晚近以来的“西方”似乎经历着“国家合法性的衰落”,② 而使得国人对于完成中国民族国家建构的论述颇为不以为然,导致一个尚未完成民族国际同一进程的国度,居然出现了后民族主义的思潮。进而,由此派生出的问题是,一方面,对于机械法制主义的揭示和提醒,有助于防止“立法拜物教”,告诫全体共同体成员不要以为单凭立法就可以解决一切问题,特别是务戒以法制代政制,防止“一部宪法治天下”式的天真,而为法律、社会与经济和政治的配套为用的整体性改革思路,提供理论准备;另一方面,针对西方法治,特别是美国式的法治导致法律对于生活世界过度殖民化之弊,法律世界与生活世界的严重脱离这一现状,对于正在汲汲于“法制建设”的中国来说,后现代的思虑又确有其警策意义。正是在此,2008年《劳动合同法》的颁行之引发资方及其经济学代言人的强烈反弹,不仅反映了法意背后的利益立场,而且是在究竟应否与能否运用法制来调节劳资关系的制度选择方面出现了重大分歧,而之所以分歧如此之轩轾,原因之一,甚至可能是一个大家未必意识到的重要因素,就在于对于此刻中国经济社会生活所处历史时段的判认不同,以致于结论迥异。由此可见,如果说诸如民族主义等等西潮是晚清舶来的西潮,那么,后民族主义则为新近引入的,使得中国在消化前一西潮过程尚未完结之际,又必须面对后一西学的冲击,而凡此以“后”字为前缀的西学虽与中国当下国情疏离,却又构成了整体性的环境因素的重要方面,深刻影响着中国的自我理解,对之无法采取视而不见的犬儒主义态度。由此,形成了当代“中国”场景的错综复杂性原来牵连于甚至源自“西方”思潮的此消彼长这一吊诡局面。此处所述,正为其例。③

  第二个例子是,如前所述,民族主义与后民族主义的同时登场,展现了我们这个时代“时间”之间的扞格,由此,“民族国家与后民族主义”的共时性交集,构成了我们这个“时代”的特征。“中国问题”的特殊性决定了现代中国担当着双重任务,既要建设民族国家,同时并要在东、西方意象和随后的全球化形势下完成政治转型,缔造民主中国和法治中国,形成中华文明的宪政秩序。然而,现实情形是,一方面民族国家还没有最终建设完成,整个国族的国家意识其实相当淡薄,国家定位尚未最终成型,现代中国的国家哲学尚付阙如。虽然自1911年帝制坍塌、共和肇始以来,大框架上中国即已算作一个民族国家,但是迄而至今,隙漏甚繁,建设民族国家的任务依然尚未最后完成。从整个大中华地区的宏观着眼,就法律面相而言,当今中国既然存在着台湾、香港和大陆三个独立存在的法律实体,彼此节制松散或者实际上并无直接辖制关系,而中国又不是美国、加拿大这类以移民为主体形成的新兴联邦制民族国家,那么,它在具象地表明中国还没有经由统一的法律体系来网罗中国政治疆域、法律时空范围内的一切活动,包括它的政治建构、经济制度和公民生活的同时,揭示了中国迄今为止还没有最终完成民族国家建构任务的严峻现实。这一特殊国情,决定了中国此刻一切措置的基本语境。另一方面,全球化、文化多元主义已然登场,后民族主义等等“后现代”思潮正在解构着我们基于民族主义的关于民族国家的概念,甚至可能危及民族国家的利益边界,解构民族国家的主权整合。自由主义阵营整体性之缺乏国族利益关怀与文化认同,又拿不出针对具体问题的有效解决方案这种学思与实践的困厄,销蚀了其道义担当和思想力量,无从催生强有力的思想动员,更不可能形成有效的社会、政治动员,但却对社会思潮具有相当影响力,于此推波助澜。一些自由主义者漠视国族利益边界,嘲讽国族文化认同的言论,不仅暴露出其基本学理疏阔肤浅,而且情感认同错乱,从而招致实践层面对于生活世界的背叛,导致其思其学终究不过书斋呓语的命运。

  第三个例子,再就威权主义与民权保障思潮来看,《宪法》提供了“错综时空”的绝好样本。一方面,现行《宪法》规定了“信仰自由”条款。作为一个政策性规范,它需要以下位法律、法令和规章进一步予以细化,属于典型的现代自由主义政治主张。另一方面,它又自相矛盾地规定国家要对公民“进行历史唯物主义教育”。两个条款同处一部宪法的“序言”之中,而截然对立,矛盾于是在所不免。就是说,如果公民享有信仰自由,这一现代启蒙话语所反映的基于精神自由而来的关于宗教的基本宪法原则是真的话,那么,国家对于公民进行唯物主义教育这一命题的正当性就必然为假;反之亦然。在此,与其指斥当事人缺乏历史意识,不如说其所彰显无遗的实在是“时间的丛集”的尴尬。问题在于,凡此并非均为立法者恶意为之,一种纯粹基于“意蒂牢结”的产物,毋宁是在“时间的丛集”这一背景下,当事人自觉或者不自觉的不得已,一个文本与现实的错位。换言之,现实已然超出了文本,但既有体制的自卫却不容文本坐视,于是只好用文本来搪塞现实,并使现实和文本似乎蔚然贴合,而对现实有个交代;对于现实的改变以求贴合文本,而前提恰恰是需要维护现实,从而使改革本身得以实现。正是在此,生活已然前行,规则裹足不前,于是形诸字纸,展现出这种自我不相容性,不仅是对于理念与现实及其矛盾的双重回避,同时并是对于这一矛盾的鸵鸟式应对。法律之为一门技艺,其可贵与可悲均在于此。一百年来,一些解决中国问题的对策似乎并非立基于对于中国当下问题的判断,而可能是根据对它处在另外一个时段的错觉而来的,或者是基于另外一种时段的理念而采行某种措置,一旦置此语境,一切便都一目了然。各自身处的时间不同,对于现实的时间性判断有别,据此而来的对策,当然不免“时代的错位”的尴尬。

  

  时间的二重性及其统一

  

  正是在此语境下,晚近三十年的中国社会政治及其法律变革出现了“时间的困惑”,不仅是因为身处多个“时代”,以致于不免常常举止失措,令人无所适从,而且表现为宏观上政治社会本身对于自身所处历史时段的自我理解不同,以致于做出了迥然不同的判断,从而采行截然不同的措置。从1970年代宣告中国已经成为“初步繁荣富强”的社会主义国家,中经划分社会主义的高、低阶段,自找台阶重新定位,到最后定位于“社会主义初级阶段”,并且坦承这是一个无法准确估算的“相当长历史时期”,实际上等于是向以现代性为幡的历史进程的全面皈依,而将1949式的革命元年时间概念,或者说一种“地方时间”,交叠、错综和混合于这一“世界时间”,力图在二元时间中理述出一种时代景象。与此相呼应,诸如“资本主义可以有市场,社会主义也可以有市场”一类的混融进程启动,导致“社会主义市场经济”实体的诞生与成长。由此,才会一步步“退后”到而非“迈进”到私有产权确认、承认人权的正当性等等基本社会政治关系的重组过程,由此种曲折步法引领社会政治向前“进步”。同时,以一个“时间的丛集”之身,应对后现代、后冷战、“后911”时代的世界,实现百年转型的“结束的开始”。

  由此,法制变革随着对于“时间”体认的变换而调整。从旨在“加强专政”的社会主义法制建设宣谕,到基于“市场经济就是法制经济”这一理念而建立市场经济下的私法体系的努力,再到规范公权、维护私权、保障人权、建设法治国家的法律的自我理解,递次表达了随着时间概念的变换而转换的法制定义,一步步接近于法治的自我理解。它们在展现经由法制的工具性托付与价值性托付的交集之际,更且彰显出错综“时空”下市民生活的法律向度对于公民生活的“世界性”的诉求,从而,引导出法治主义的社会想象与道德秩序观。

  

  注 释:

  

  1. 例如,此种情形反映为中共十七大政治报告中对于各种“主义”的并蓄式陈述,“和稀泥”,不仅说明“主流价值观”或者国家意识形态尚未整合成型,而且表明各种“主义”作为具有竞争性的理念选择和制度方案,均未占据主导性地位,只能以“白猫黑猫”式的政治实用主义将它们框定于“改革”这一基本政治共识之中,适时择机而用罢了。

  2. 有关此种“衰落”的简要论述,参详伊曼纽尔•沃勒斯坦:《转型中的世界体系》,路爱国译,北京:社会科学文献出版社2006年版,页122。相关但不同的论述,泛详【美】麦克尔•哈特、【意】安东尼奥•奈格里:《帝国》,杨建国, 范一亭译,南京:江苏人民出版社2005年,第2版;吴稼祥:《果壳里的帝国——洲级国家时代的中国战略》,上海:上海三联书店、华东师范大学出版社2005年版。

  3. 实际上,这是百年来一直存在的一种“中国现象”。早在1923年,共产党人瞿秋白即已对此有所指陈。在“自民权主义至社会主义”一文中,他写道:“中国宗法社会的皇帝制度破败之后十二年,方才露出一些民权主义的可能性,然而已经处于世界社会革命的时代,中国‘四海之内莫非王土’的国家观念受枪炮、飞机、潜艇、新银行团的恐吓,方才烟消云散,想建立‘民族国家’,然而欧美各大民族国家却已显然表露它们是‘阶级国家’。中国民权主义与民族主义的开始,恰好是在世界的民权主义和民族主义崩坏的时期。”参详《瞿秋白选集》,北京:人民出版社1985年版,页55。

  

  

  

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