许章润:中国的法治主义:背景分析 [四]

选择字号:   本文共阅读 1026 次 更新时间:2009-07-02 11:27:32

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许章润 (进入专栏)  

  

  道德与历史之间的转圜:对于普遍权利诉求的闪避和有限接应

  

  在论及政治自由主义所涉及的多元性与一致性时,托马斯•内格尔教授曾经指出,为了对它做出一种多元主义辩护,只要否定以下这一点就足够了,即冲突价值的多元性可以通过将它们都化约到一个共同标准就可以排除;然而,即便如此,不妨仍然坚持认为,寻找更高位阶的价值,或者寻找允许冲突被解决的方法,是一种合理的追求。① ——笔者在此意欲附议的是,这是而且必将是一个“历史的”并且正在“历史着的”过程。经此过程,在特定时间节点上,道德可以转换或者转圜为历史,正像历史恰恰是道德与道德合法性的源泉。借用这一论式我们可以看出,上述经由制颁法律,特别是颁行新《宪法》、适时修订《宪法》的方式来昭示“法制建设”的决心,从而立“天”的用意,不仅有效回避了是否允许寻找更高位阶的价值与解决冲突的方法的问题,而经由具体一统于宪法这一特定的根本性规范,实际上将它们暂时“屏蔽”或者搁置了,而且,经此作业,自立为“天”的政治为政制注入了生命力。换言之,运用根本规范消解或者暂时搁置价值冲突,“不争论”或者设置争论的最高上限,堪为暂时性救济合法性、从而标立正当性的一着妙招。——由此,不仅道德问题转换或者转圜为历史过程,而且这一历史过程终止于或者中止于根本规范,则在立法者看来,“稳定”与“发展”不仅是可欲的,亦且是惬意的,甚至是德性的。于是,“法制”成为一举多得的招式,真正是“全党、全军和全国各族人民”一心向往、共同拥护和奋力追求的国家目标。无论“左”还是“右”,也不论奉行何种利益立场,尽管对于法治可能会持不同立场,但于法制则无异议,这是一个重要原因。

  无独有偶,在论述法官为了获得正当裁判,必须根据当下的需要,通过赋予法律以目的而阐释法律时,德沃金指出:

  (他)将秩序加诸学说,而非从创设了学说的因素中去找寻秩序。他努力形成一套能够提供给整体性的原则,一种将法律链条上的各个环节转型为此刻口径一致的统治景象的方案,即便它们与过往领袖们的看法大相径庭。②

  就上述“暂时性救济合法性”的策略而言,立法者似乎采用了与法官相同的技巧。“法制”,特别是《宪法》,作为一种秩序的至高无上的合法性在先,不仅说明了其本身的价值正当性,而且限定了正当性追求的最高进境,以及只能在此秩序范畴之内追求的进路,从而,立法者和法学家所能操作的只是将社会和制度链条上的“各个环节”,缝缀、串联为建构这一可欲秩序的“方案”。倘若旧有的理论无法提供现成解说,那么,不是正面迎应普遍权利的法权安排,而是“解放思想”,一种武器的批判,成为所向披靡的利器,“即便它们与过往领袖们的看法大相径庭”。

  不过,正如杰弗逊式的“我们认为这些真理是不言而喻的……”这一表述无异于诉诸高级法或者最高立法者,本意旨在将人意的协约与天意勾连一体,既为现实政治找到“同意”和“承诺”,也为之提供正当性,但却以“我们认为”道出了其不许争论的绝对性格,最终未能避免其强制性与绝对性的专断,反倒违忤于高级法宗旨本身,从而,如阿伦特所言,导致这些真理属于前理性的,它们唤醒了理性,而非理性的产物,③ 这里,以一统于法制或者具体《宪法》,即便是“最好的宪法”,而“不争论”的智慧,可以合法化合法性,特别是具有稳定“稳定”的效果,但却无法避免“我们人民”对于“不争论”本身进行争论,进而最终其实是在瓦解这一合法性。此一尴尬存在于启动“法制建设”的制度命意本身,而从一开始就注定成为构成三十年中制度紧张的内在原由。毕竟,就像包括法国大革命在内的种种近代“革命”所昭示的,对于革命精神的失忆和未能将其抽象化与概念化,实因革命本身未能为革命精神提供一种制度性落实,即未能使之体制化,化为制度成果,从而,“立国”超越了“自由”,则“国家”终究难免为其肇始者所自拆台脚。如此,诉诸具体人间的最高规范只能救济合法性于一时,作为其基础的正当性,却需要更为诚实的政治协商过程方始获得,而政治与法律的德性也恰恰蕴涵于此过程之中。由此,法制的“工具性托付”必须向“价值性托付”转型,自不待言。晚近十年来中国社会的民主诉求高涨,当政者因应时局,主动被动地给社会进一步松绑,恰恰为此提供了注脚。

  进而言之,这里涉及的是一个有关“统治”与“批判”的问题。如果说对于“当权者赋予的多少具有威慑力的堂皇外表下隐藏着实质上的不合法性”的发现,是批判的启动装置的话,那么,正如福科所言,“批判就是用不可取消的普遍权利来挑战统治,拒绝它所命令的顺从,因为每一种统治,不管它是什么,不管它跟君主、地方官、教育者,还是跟一家之主有关,它都必须服从这些权利。”④ 换言之,救济合法性的措置本身同时释放出对于合法性的质疑,而其根本理据正在于救济行动本身所最终希望掩蔽的“普遍权利”。一方面,藉由前述种种具体法制来妆饰政制,为此普遍权利打开了一扇大门,另一方面,完全开门接应可能会即刻造成“统治”危机。但是,再度关门已属不可能。于是,造成了上述闪避与接应的二龙戏珠局面,一旦不得已,只好以“解放思想”与“进一步解放思想”虚应。⑤

  因此,透过重重修辞,我们可以看到,贯串这一合法性重构过程始终的是彻底的世俗政治实用主义,而将“告别革命”的演出形诸制度重建的努力,却又在为一种新的理想开道。此种治道服务于合法性重构的努力,同时形成并借重于中国现代法律的“实用道德主义”思维方式。⑥与清末变法一样,经由“法制建设”为民族国家铺设政治屋顶和法权外形的努力,其所瞄准的目标,也是基本的理路,就是“与国际接轨”,首先是“救大清”,然后是“保中华”。“与国际接轨”,也就是向一定历史时期内占据主流地位的文明形态学习,与强权妥协,甚至向强权求饶,忍辱负重,守时待变,循时以变。而最为根本的原因,其实也是最为实际的原因,就是救济合法性必须首先满足民生需求,发展经济于是成为当务之急,并成为三十年一以贯之的GDP纲领,并进而演变成为GDP合法性本身。只有将二十世纪90年代后期迄今几度出现的“保8”运动置此语境下,才能理解,也才能谅解。大凡常态之下的政体对此均会保有基本常识,无意违忤,也没有必要与之恶意作对。发展经济必须对外开放,重获世界主流的接纳,亦即获得占统治地位的西方发达国家的认可,因而,向洋人昭示法制,回应制度挑战,实在是做生意的基础,也是由经济而政制,由法制而政治的连环套路。在此,合法性重构不仅发生于政治统治对于内部挑战做出法制回应的历史联系之中,而且意味着全球化时代“中国形象”的塑造,乃至于此后所谓从“现代性”向“中华性”的转型,牵连带出世界体系中的中国位格问题,由此引发了西方世界持续三十年的各种中国想象。

  因此,也就不难理解,在整个中国尚无一家中外合资企业之时,为何立法机构置“规范”于“事实”之前,以最快的速度,先行颁布了“中外合资企业法”。当其时,该项立法的颁行不仅在为外资登陆提供法制担保,而且更是一种政治象征,以治道的技术装置隐喻着政道的更张,向世界宣示中国以自我转型与世界和解。从而,此种进路,既是“法制建设”的基本理路,也是法制重上台面的基本背景,在为“工具性托付”张本的同时,而与“价值性托付”互文。也就因此,“有法有天”之“天”,其实已经顾不上“天”了,同时却又别有洞天,真是“天何言哉”。黑格尔说,“范畴是自在的,因为它是纯粹意识的普遍;它又是自为的,因为意识的自我同样也是它(范畴)的环节。范畴是绝对的存在,因为它的那个普遍性乃是存在的简单的自身等同性。”⑦ 证诸上述法制由“工具性托付”向“价值性托付”的转型,“不争论”而又“不得不争论”以及“无中生有”的林林总总,对于普遍权利诉求的闪避与逐渐做出有限接应的政道变革,可见此言不虚。三十年来,“自在的”法制逐渐逼进“自为的”法治,实现着其所载负的普遍性,彰显着其日益明朗的“存在的简单的自身等同性”。它们统归于救济政制合法性与政治正当性这一当务之急,转圜为规训与重建政治正当性的务实措置与长远盘算。

  申而言之,正如论者所言,如果说西方在工业化阶段只是以传统手段争夺传统空间的话,所谓“拓殖”与“海权”因而蔚为政治体系中心的话,那么,近代新增的手段则包括对于“符号资源”的争夺和制辖。⑧ 转用此意,则“法制”或者“法治”不仅是一种政制与政体安排,而且是一种“符号资源”,事关政统与道统,逶迤于治道与政道之间。它既是“政治的晚礼服”,可能还是政治的“保暖内衣”,从而,在中国当今语境下,还是政治本身。事实说明,现行政统一脉绵延,道统羸弱却立于不败,以迄于今,伸曲收放之间,所赖于此多矣。⑨

  

  注 释:

  1.【美】托马斯•内格尔:“多元主义与一致性”,收见【美】马克•里拉、罗纳德•德沃金、罗伯特•西尔维斯等编:《以赛亚•柏林的遗产》,刘擎、殷莹译,新星出版社2006年版,页98。

  2.德沃金:《法律帝国》,剑桥:哈佛大学出版社1986年英文版,页273。

  3.【美】汉娜•阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,南京:译林出版社2007年版,页178。

  4.【法】米歇尔•福科:“什么是批判?”,收见【美】詹姆斯•施密特编:《启蒙运动与现代性——十九世纪与二十世纪的对话》,徐向东、卢华萍译,上海人民出版社2005年版,页388以下,引文见页390。着重号系引者所加。

  5.“解放思想”作为一种思想进路和政治策略,从“真理标准”讨论时的“批判的武器“滑落至近年的政治虚应,甚至于一种面对现实困境时的鸵鸟式应对,一种官式套语,不仅表明整个精英集团精神气质和心性抱负的暮气沉沉,而且说明其理论效力与思想动员力量的丧失。

  6.黄宗智教授认为,近百年来的现代中国法律变革过程中贯穿着一种“实用道德主义”思维方式,而与欧陆法的形式主义思维方式区别开来。“这个思维方式既可见于国民党的法制,更可见于共产党的法制。同时,它也是中国传统法律思维方式的延续。”参详氏著《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,北京:中国人民大学出版社2007年版,页405以下。

  7.【德】黑格尔:《精神现象学》(上),贺麟、王久兴译,北京:商务印书馆1997年版,页279。

  8.温铁军:《我们到底要什么》,北京:华夏出版社2004年版,页3。

  9.至于法制在救济政治合法性之际自己本身也面临着的合法性问题,特别是文化合法性问题,将在本书后续章节中分别论及。在此需要略予提示的是,法律或者法制不仅是一种规范体系,而且是一套意义体系,二者合一,构成了完整的“法律”或者“法制”。作为一种规范体系,它必须提供历史-文化归属的法权满足形式;作为一种“意义体系”,它必须具有自己的文化属性,反映民族文化的历史预期和惬意人间秩序向往,以对自己置身其中的特定文明的文化诉求做出恰切的法权回应作为自身合法性的源泉。

  

  

  

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