许章润:中国的法治主义:背景分析 [三]

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许章润 (进入专栏)  

  

  第二节 救济政治合法性

  

  也正因为此,反过来,至少从当局者的命意来看,“法制建设”自始至终都是救济政治合法性的手段,最终目的在于实现特定的政治秩序。换言之,通过“法制建设”来强化政制权威,表征政治正当性,使政统之身粘系于道统之尊,幻化为政治正义,是潜含在法制进程之下的政治进程,是推导政治进程的思想进程。此于上述两波“改革开放”,均无不同,也同样是或者首先是一种“工具性托付”。置身“文革”后的政治社会生态,当局以“拨乱反正”为帜,进而手握法制之柄,希望脱离政治不成熟之境,自是不难理解。但是,问题在于,凡此进程于不知不觉间“不依人的主观意志为转移”,逐渐向“价值性托付”过渡,而造成所谓“既受命亦革命”的秩序景观,于时间的迁延中,明暗交叠,逐渐构成了两种托付之间的转圜,也是明摆着的事实,否则就不会有“法治”的语词转换及其过度放大的象征意义。反面来说,也就不会出现对于“司法独立”之类诉求的强烈反弹,从而,“不成熟”于此再次不打自招。上节所述“中国心智超越于此”云云,则“超越”在此,而思想尚未能够使自身现实化,同样在此。其间情形,略如传统中国在“政治伦理化”这一总纲目下,期期以求的是以“王权代替神权”,以“师道辅君道”,而这也就同时意味着“用神权饰王权”,⑴ 进而,反转过来,“以神权驭王权”,同时,并“藉师权规范君权”,而终究难驭,时有脱范。但是,总体而言,道统之治辖政统,并且逼使政治趋向常态,属于政治常态。“工具性托付”和“价值性托付”的两相折冲,辩证互动,同样不脱此辙,一唱三叹。也就因此,“救济”本身就是“规训”的过程,进而辗转渐变为一种“建设”的进程。

  

  以治道救政道

  

  就切近的这一波而言,从政治动员的立场来看,针对“十年动乱”之后危在旦夕的体制合法性,除了采取与民休息、逐步满足民生需求、调整“路线”、平反积年政治冤狱等等措施,以重聚政治认同,安顿民生,调动社会积极性之外,还需提供“有法有天”这一公共产品,由此使政体多少获秉道德理想,从而在进行政治建设中重启社会建设,于安顿“民心”中照料民生,也才能获得所欲的“稳定”,而护持既有的政治格局。如果说长期奉行的准军事性战时动员体制和持续激烈的政治运动,使得“和尚打伞,无法无天”构成了二十世纪中叶以还相当长时期内中国社会政治的总体特征的话,那么,实施救济的最佳进路就是返回政治常态,力争“有法有天”,于“法”“天”重构、遥相呼应的格局中,获秉政治合法性。

  有关“常态政治”,下文还将详述。这里需要指出的是,“有法有天”之法者,规则之治也,意味着需将整个“中国”网罗于规则之中,用实体规范编织事实,以程序主义法权安排铺设生活之道,提供安全与秩序这一基本公共产品,好歹让人有个讲理的规矩,藉由法律平等消弭社会平等实现不足所埋伏的政治隐患;“有法有天”之天者,公道也,公共权力需还世间一个公义和道义,秉此公义和道义,一切为了这一公义和道义。基此规则之治和公义与道义,如此形成“有法有天”、天高于法的形势,人间秩序才有保障,人世生活才有希望,而政治统治不外乎一种人世生活方式,其立其废,均系于此种天与法的错综勾连之中,考验着政体运用法制回应天道命令的政治能力。因而,这一过程在表明当政者经由政制的转型而对于政治重予自我理解的尝试和努力之际,以特定方式验证了现代政治的合法性难题的不可回避性。正是这一切,构成了三十年政治实践,特别是最初十多年间的政制与法制措置的基本背景。其间情形,就如阿伦特在论述法美革命的差异时曾经说过的,“如果世俗法律的本质乃是一种命令,那么,就需要一种神圣性赐予它效力,这种神圣性不是自然,而是自然神;不是理性,而是神启理性。”⑵ 在中国神俗两分而又不即不离的义理结构和体制安排下,不仅公义与道义是天,安全与秩序的公共产品供给同样是天,公民的自由和尊严更是天。因而,政治合法性的自我赋予不得不溯源于基本公共产品的供给,一方面展现了法律的“工具性托付”与“价值性托付”的错综关系,另一方面,它道出了一切政制最终还是不得不向“以自由立国”复位才能获得真正的政治统治这一现代政体的宿命,一切政治的不得不然。这就如神圣观念的出现意味着人的诞生,人间秩序的维续恰恰需要“天”的存在,道尽了人世生活的幸与不幸,人类的崇高与渺小。

  换言之,政治合法性不仅奠立于上述“天”“法”关系与公共产品的提供能力,而且,更主要的是应当能够经由政体安排及其实践效用,自我阐明或者似乎阐明了自己的历史关系与政治宗旨,也就是说,要赋予自己以政治德性,而于所谓“道统”上站得住脚,避免陷入柏林所设想的那种政治陷阱:无可避免的不是失望,而是不可救赎的道德污点。一方面,“枪杆子里面出政权”式的合法性在此依然作为一种话语发挥阐释作用,为“江山”护法,另一方面,却又已然根本无法充当全部正当性的说明,甚至难以招架质疑,进而对于自己的合法性产生了负面影响。置此情形,基此现实,法制或者法治登场,以治道救政道,发挥其挽救合法性,说明正当性,进而建设合法性与正当性的作用,且非顺理成章,责无旁贷。事实证明,过往三十年里,经济危机及其引发的社会危机和政治统治危机,之所以总能于峰回路转中化险为夷,不仅凭恃强力调控,亦且依赖于法制主义进路。藉由“依法办事”,化政治为法制,将社会问题变成“依法办事”的法律教条,使经济风险最后落实在法权安排上,政治以政制的有限让步,使自己立于不败之地。1983年春夏开始的“严打”以及此后多次运动式的“执法活动”,属于以法制解决社会危机,首度发生于新《宪法》颁行的翌年。而以“扫黄打非”、“净化网络、文化市场”为名进行的法律行动与治安措置,主要针对的其实是言论领域的“自由化”苗头。至于《物权法》等等诸多法律对于一系列市民生活领域平等主体间生产和消费关系的规制,不仅名正言顺地启动了法治机制,更且赋予了理顺产权关系这一市民政治经济学以道德想象。它们一步步修理、增添了现有体政制的合法性,并且于此过程中校正之,而培育出有关政治合法性的新型因素。⑶

  这不是说执政集团自此即奉行“永久和平”的共和主张与公民理想,彻底放弃了“暴力革命”旗帜与阶级斗争路线,一心一意于公共政治文化的建设。恰恰相反,实际上,面对类如1989年春夏之际的公共政治浪潮,固有招式随即登场。而是说,值此全民希望“告别革命”之际,当政者体认民意,顺遂人心,改弦更张,便就是诉诸“天”了。而“天何言哉?”,于是便指向了“法制”乃至于“法治”这一秩序的俗世象征,一般情形下大众心理上可见、具象、形式化的安全托庇之所。当其时,谁能提供安全,保障秩序,谁就能获得民心,不仅“抹去道德污点”,而且获享道义发言权。也就因此,1979年《刑法》与《刑事诉讼法》率先出台,1982年细予修订的《宪法》颁行天下,反倒恰恰是作为“市民生活百科全书”的《民法典》千呼万唤出不来,说明这一政制保持了“专政”的骨核,以“专政”为秩序铺垫,并为安全示意,同时,在一定意义上,又宣告了一种新的“执政”道统理想主义,而恰恰蔚为“法制”却非“法治”也。⑷ 其在较诸往昔“无法无天”的革命乱象稍胜一筹的同时,又不期然间暴露出距离制度想象力指向的目标尚远这一尴尬。因而,告别革命,人心思治之际,一方面“法制”发挥着政治合法性的临时保姆的角色,另一方面却将政体的道统羸弱,因而亟需寻求新型正当性资源的急迫等等,益且展露无遗。历经二、三十年后,大众心理“法律信仰”的幻灭,不仅说明“可见、具象、形式化”的法制难恪其愿,而且说明中国法律心智渐次成熟,洞悉于法制与民主之间的血肉关联,进而对政制提出了政治要求。同样,法制于此出头露面,而以“人权入宪”和“私产入宪”对此分别做出有限交待。前者是政治的回应,并为政制的道德招贴,后者则属于市民的政治经济学的制度落实,以及“经济统战”,而一统服务于“救济合法性”的总体思路。

  换言之,在此语境下,“加强法制”之所以能够救济政治合法性,得力于它表征了政体与政制的德性,即它们决意自我约束、建构规则,“好好干了”。退一万步言,以法制 / 法治来救济合法性,包括在支撑合法性的政治改革资源逐渐穷竭,而民主建设滞后的情形下,法治建设所启动的对于公共权力的重构性阐释,在予大众政治建设和民主建设并未止息的心理感受的同时,至少暂时提供了某种社会表达的空间与渠道,缓解了公共权力与个体权利、国家意志与社会自主要求之间的紧张。因此,行政诉讼制度、国家赔偿制度的确立,“民告官”成为自我救济的市民途径,不啻成本最小、代价最微的政治改革,也是民主的法制形态,而恰恰蔚为法治。“高考”、公务员考试制度、司法考试制度等等,既是政制,也是法制,更是政治,将社会阶层流动和政治开放打开了一条缝,至少为政治建设注入了新鲜体制合法性。听证制度、政府发言人制度等等政制设置,同样具此法律效应与政治意义,而一并统归于以治道救政道的历史联系和政治脉络之中。

  

  注 释:

  

  1.参详钱穆:《中国文化史导论》,北京:商务印书馆1994年版,页80以下。

  2.【美】汉娜•阿伦特著:《论革命》,陈周旺译,南京:译林出版社2007年版,页181。

  3.在此,如果考察一下晚近三十年里中国大陆经历的经济周期、犯罪高峰与当局进行“严打”之间的内在关联,必定饶有趣味,可能会为我们思考政治社会与经济、法律之间的互动性,提供某种新的启示。参阅温铁军:“百年中国,一波四折”、“建国以来的经济周期及其相关调控政策分析”,收见氏著《我们到底要什么》,北京:华夏出版社2004年版,页3-12,203-217。

  4.但是,即便如此,立宪者似乎忘记了人民“授予”政府一部宪法,而非相反,才是正当性的终极源泉所在。其间关系正如论者所言,“一部宪法,并非政府之举,而是人民构建政府之举”,才是政制与政治的正当性源泉。否则,倘若宪法不过如同“根据食谱如法炮制出来的一份布丁”的话,那么,它们均逃脱不了William C. Morey 的名言:“它凭空而来,转瞬即逝”。法国在1789年至1875年间的十四部宪法,使“宪法”一词成为笑柄。类似的情形发生于二十世纪中国,特别是民国初年。甚至连洛克为卡罗莱纳州制定的宪法,也难逃这一命运。以上内容,参详上揭阿伦特著作,页127-133。

  

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