许章润:中国的法治主义:背景分析 [二]

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许章润 (进入专栏)  

  

  工具性托付与价值性托付

  

  正因为此,如同清末变法图强运动一样,一开始官民双方即赋予法制或者法治以强烈的工具性托付。此时此刻,无论是大众心理还是政体本身,其所期待的法制或者法治,与其说是一种政治范式与道德理想,统一的政道与治道,不如说是一种能够立竿见影带来秩序、稳定甚至富强的工具,而恰恰使得法制或者法治成为自己秩序想象中的一种“工具性托付”。

  在此,简略比较一下第二波与第三波改革开放中“法制建设”的“工具性托付”的具体指向,有助于说明这一概念的时代性格。概而言之,清末变法彰显的不仅是中华民族的自我更张,当政者的有意选择,同时是清王朝为了“延祚”而被迫上马的“面子工程”,观众则是革命党人、激奋士人和环伺列强。这一工程意欲为文化中国罩上现代法权屋顶,给予中国“现代国家”的活力,向世界展现一个“现代中国”的形象。因而,一方面,既难言实质性的落实,无法于转瞬间“飞禽变走兽”般造就出一个法制王国,而且,另一方面,就连“延祚”的目的也必然最终落空。从当事者的角度来看,其工具性托付主要表现为自救自强,包括救“大清”与“强中华”,所触及的更多地属于政权的民族代表性冲突与全球性政体转换之际的中国式痛楚。① 相较而言,1970年代末期启动的“法制建设”,其“强烈的”工具性托付依循的是“稳定”与“发展”这一主轴,而以“稳定”为第一要义,主要表现为稳定社会秩序,重构政制,维续政体,有效保障经济建设等等指标。对此,早在1978年底,时任中共副主席的叶剑英在一次重要讲话中即已讲清道明。② 从而,此种工具性托付在表达为公民理想与民族理想的交集和冲突的同时,反映了社会公义对于既有法权安排的政治正当性的深度质疑,特别是政治正义要求主权在民的复位与专政思路的扞格。③ 论者谓现代中国法学自始即秉有“强烈的政治性使命和色彩”,④其理论命题的“跳跃式变换”,“显然主要不是法学理论自身逻辑演进的结果,而是出于法学理论对政治决策、政治纲领等法学外部问题的一种回应”,⑤ 其实怪而不怪,恰恰为现代中国法制与法意的社会性格和历史关联所在,盖因中国现代法制的建构自始即为一种政治重构历史,也是中国文明自救过程的组成部分,因而,非唯如此,益且如此,只能如此,否则,反倒失职了。

  其间情形,略如丹尼尔•贝尔所述:

  19世纪的意识形态是普世性的、人道主义的,并且是由知识分子来倡导的。亚洲和非洲的大众意识形态则是地区性的、工具主义的,并且是由政治领袖创造出来的。旧意识形态的驱动力是为了达到社会平等和最广泛意义上的自由,新意识形态的驱动力则是为了发展经济和民族强盛。⑥

  以此衡估清末民初的“变法图强”,自有若合符契之处,即就三十年前启动的“变法”来说,也还有一定的解说力。的确,自清末变法开始,法制或者法治即被赋予了强烈的政治憧憬,载负着万千社会寄托。它不仅表明中国的法学家和一般政治人物寄情于“变法图强”这一进路本身,而且,举国一致怀持法治憧憬,其实道出的是值此硬实力不敷国族之用的情形下,弱势文明辗转求诸“法制”的不得已,可谓苦心与天真俱至。

  此一用心和命意,在吴经熊先生有关法律与民族主义的论述中,其实早已表露无遗。在“三民主义与法律”一文中,吴先生喟言:

  中山先生革命的一件大目的,就是要跻我民族于国际平等的地位。取消领事裁判权,废除不平等条约,是完成民族主义最要紧的工作,且于遗嘱中谆谆交待,尤须于最短期间内促其实现。可是现在照我国的国势而论,尚无以强权来抵抗强权的力量,只能藉国际公法的运用,主张正义公道以自卫,据理力争,而求达到取消领事裁判权及废除不平等条约目的。⑦

  揆诸国际,弱势国族只能“主张正义公道以自卫”,因而,国际法为弱国的自保自救之道,却为强国利益张本,从而不过只是一种国际道义,其理固然。考之于国内,则法制为小民百姓的“正义的最后屏障”,其理亦然。因此,也就不难理解,正因为秉此“工具性托付”理路,在具体操作实践中,不少时候,官民双方均无视法治的自主自治品性,罔顾其价值理性担当,加上固有的“专政”思路暗中主宰立法和司法,使得后面将要阐释的法制与政制的紧张,随着时代的迁延,愈发凸显出来。这一点,在下文将要描述的回应与发达国家经济交往、引进先进技术的要求下进行的立法方面,表现得尤为淋漓尽致。特别是基于局部性政制需要而罔顾法律的自治主权,三十年来,所在多有,与法制建设同行,难以褒贬一言以蔽之。由此可以看出,此时此刻的工具性托付,作为对于此前的视法律为专政工具的“工具性托付”的反动,却又具有知识论上的历史联系,而终亦必构成法制内部的巨大紧张。⑧

  牟宗三先生标立理性的“制度性架构”,综括政道、政治、国家、法律与科学五端于其中,强调“伦常法”与“政治法”的区别,就在于后者具有“永恒独立的意义”,而“使治道客观化”,前提则是人民对于政治自主的自觉,从而,它反过来意味着凡此法律便非“一面倒所订立的”。⑨ 换言之,在形式主义的法制背后,尚需有民主撑腰,法制才能站立而为法治,也才能使“自治自主品性”道成肉身。否则,如儒者所论,“其实他所谓法,明明是他私意撰造出来的,不同儒家之天秩天讨,而彼方自托于道,亦以众人太愚而可欺了”。⑩ 以此观之,真要实现法律的“工具性托付”,反倒不能无视其自主自治品性,否则既无“客观化”治道,更无借用“工具性托付”以实现“价值性托付”的可能,其理豁然,不言自明。三十年前启动法治建设之初尚难顾及于此,三十年后则断断不能无视于此,可谓一世生聚的教训。

  但是,所谓“事物发展不以人的主观意志为转移的固有规律”在于,法治的自主自治品性是法制逐渐成长后的固有主张,也是法制达成最低限度实效的必然结果,更是法治本身的自我位格即法律理性的绝对要求,绝不会因为承载着工具性托付就消隐其主体性诉求,只是时机未到,暂时曲居一隅而已。一旦时机成熟,其价值性立场便会彰显无遗,寻求自我实现的制度表达。其情其形,可谓势所必然,顺流直下。否则,便无法治,更无法治国家,连工具性托付亦难实现,而此一托付是立法与立法者存在的合法性所在。因此,情形常常是,一定历史时段内,大规模的立法、配套性的司法以及为此积累的法律人才资源,达致一定值点,自成一势,就必然会提出自我位格诉求,法制因而不得不转向法治。数量的积累可能渐次导致质量上的变革,此为一例。因此,晚近十多年来,社会自主空间的逐步扩大,以“法治理念”面世,而实则表达了法治的价值诉求、有关惬意人世的种种国民憧憬,虽屡遭辖制,犹所不屈,如春来江水,日见浩瀚,正说明此势渐茁,日益逼进这一值点。包括以立法主权和普遍直接选举表达的主权在民、权力必须受到制约、法律平等、社会正义与政治正义等等理念、价值和主张,成为中国社会的主流思潮,也是中国民族的公民理想与全体公民的民族理想,反映了工具性托付与价值性托付的良性互动,而与法制和法治的成长互为因果。

  由此,三十年的社会、政治与文化转型历史表明,“改革开放”的政治意志指向的是一个综合性的秩序图景,包含民族、民生和民权等多项诉求,因而是一场整体性的经济、社会、政治与文化变革。法制于其中承担着提供秩序、落实政治、保障经济发展、纾解社会矛盾、反映文化诉求、实现社会公义等等多重嘱托,自“工具性托付”逐渐向“价值性托付”过渡。凡此过渡,不仅彰显了政体诉求,而且在一定程度上表述了民族理想和公民理想,同时并将其间的紧张展露无遗,而导致了本文第二章将要阐释的种种曲折扞格之处。职是之故,法制,或者其原初的表达形式“以法治国”之成为时代思潮,蔚然而为浩大政治动员旗帜,首先起于世俗理性主义,但是,迄至“依法治国”或者“法治”逐渐主宰了制度话语,又表明了中国心智超越于此,而追寻更为浩淼的理想人间秩序,已然非世俗理性主义这一概念所能完全框含的了。

  综观三十年的法制变革历史,尤其是1970年代末期的转折时刻,今天越来越可以肯定的是,世俗理性主义的基础不仅是“经验”,而且是“启示”,一种基于经验的启示与启示于启示的经验,旨在落实秩序,恰与信仰无关。事实上,从国家哲学的视角观察,信仰的悬置或者流放构成了晚近三十年的时代特征,所以才会有各种民间信仰的蜂拥奔突,以及信众的饥不择食。因而,此种世俗理性主义不是末世论的还原,而是创世论的“重新出发”,告别了原教旨宰制,一种异在于中国文明与中国民族的政治神学,回归中国式政治思想的平凡与踏实。这一过程,也就是从“政治神学”到“政治哲学”的嬗变,完成的恰恰是一个具有重大而深远意义的“决断”。

  

  

  注 释:

  1.在纪念戊戌变法百年的论文中,余英时先生即曾指出,导致戊戌变法失败的根本原因是“国家利益与王朝利益之间的冲突”。换言之,“在守旧派眼中,变法即使有利于中国也不利于清王朝的统治。”因而,无论变法会给中国带来多大好处,也不能为此而付出满族“一族专政”丧失的巨大代价,决不能为了变法而让政权流散于被统治的汉人之手。这才是“戊戌变法失败的总关键。”论其原由,也就是钱穆先生在分析“清代的部族政权”时所指出的,满清以满洲部族凌驾于汉族读书人,以致形成一种部族专制而非皇帝专制的政治形态。以上分别参详余英时:“戊戌政变今读”,收见《文化评论与中国情怀》(下),桂林:广西师范大学出版社2006年版,页67-82;钱穆:《中国历代政治得失》,北京:三联书店2001年版,页145。

  2.1978年12月13日,“在中央工作会议闭幕会上的讲话”中,叶剑英用了整整第二部分讲述“民主与法制”,其他部分并有多处提及。他说,“为了确实保障人民的民主权利,巩固我们的政权,全国人民代表大会常务委员会要立即着手修改制订民法、诉讼法、刑法、婚姻法和各种经济法等等,尽快完善我国的法制”。在同篇讲话中,叶帅并说:“我们要加快社会主义建设的步伐,实现四个现代化,这是我们的目的。为了达到这个目的,我们必须发扬民主,加强法制”。换言之,“民主和法制”在此均为“四个现代化”的手段,恰为一种工具性托付的写照。此次中央工作会议历时长达36天,为五天后召开的著名的“十一届三中全会”扫清了道路。叶帅的讲话参详“胡耀邦史料信息网”,最后访问日期2009年1月8日。有关这个讲话的起草、定稿过程与其间的删订细节,特别是有关“民主法制”内容的增订,参详叶向真:“叶剑英中央工作会议讲话起草记”,载《财经》(北京)2008年第26期,页154以下。

  3.中共中央《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中的下列文字,可谓对于其间紧张关系的传神表述:“必须巩固人民民主专政,完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量,使社会主义法治成为维护人民权利,保障生产秩序、工作秩序、生活秩序,制裁犯罪行为,打击阶级敌人破坏活动的强大武器。”

  4.赵明:“从‘法制’到‘法治’的中国语境”,载《思想战线》2005年第2期,页119。

  5.程燎原:《从法制到法治》,北京:法律出版社1999年版,页280。

  6.【美】丹尼尔•贝尔:《意识形态的终结》,张国清译,南京:江苏人民出版社2001年版,页463。不过,是否19世纪的(西方的)意识形态就是“普世性的、人道主义的”,而亚非诸国的则为“地区性的、工具主义的”,则又另当别论。此种分梳,在东亚国家的学思中亦有复制本,譬如以普世性思考与地方性焦虑的对举来概述东、西两方的学思进路,曾经是不少中国愤青式思想人物的共同特征。

  7.吴经熊:“三民主义与法律“,收见氏著《法律哲学研究》,北京:清华大学出版社2005年版,页95以下,引文见页97-98。

  8.例如,如论者所言,从1945年到1978年,中国法律的主流意识形态包括五个“主义”,即法律虚无主义、法学教条主义、法律经验主义、法律工具主义和法律实用主义。至少,后面两条均属“工具性托付”。具体详情,参阅李步云:“中国法治历史进程的回顾与展望”,收见《中国人文社会科学三十年》,上海:复旦大学出版社2008年版,页101以下。

  9.参详牟宗三:《政道与治道》,桂林:广西师范大学出版社2006年版,页47、22。

  10.马一浮:《泰和宜山会语》,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,页36。

  

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