许章润:论现代民族国家是一个法律共同体

选择字号:   本文共阅读 1522 次 更新时间:2009-07-02 10:35:54

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许章润 (进入专栏)  

  

  【内容提要】本文在一般法理层面上,以中国近代社会转型和晚近世界民族国家建构为背景,立足于自由主义的民族主义这一理论立场,着力说明现代民族国家的法律共同体属性。通过揭示国家主权的法律建构特征和历史、文化归属的法权满足形式,以及立法者藉由法典实现国家政治安排的现代治理机制,阐述以宪政正义为核心的成熟的政治民族的应然法理。

  

  【关键词】民族国家 法律共同体 历史-文化归属的法权形式 法典 立法者

  

  民族国家是一种关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义的法律结构。身处现代世界,如同哈贝马斯所言,一个国族只有在完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变,才能说真正蜕形为现代国家,正如一个民族只有完成了从经济民族向政治民族的转型,才能成为一个成熟的现代国族。在此语境下,近代中国的百年奋斗旨在“救国、建国”,即将传统帝制中国拨转为现代民族国家,决定了现代中国必定是一个法律共同体,表现为关于中国与中国人的身份建构、地缘政治、民族认同和文化单元的抽象一体性法权安排。

  近代民族国家的产生,大约经历了四次较大的运动。自1648年的“威斯特法尼亚条约”起其端绪,历经近世三次资产阶级革命,尤其是法国大革命,逐渐将其坐实,第一波民族国家运动造就了英、法等老牌西欧国家,开启了近世以民族国家作为主要政治和文化单元的世界格局的先河。十九世纪至二十世纪前后,意、德、日、俄、中等国作为民族国家涌现,为第二波。二战后亚非拉的非殖民化运动导源于并造就了民族的集体认同,形成民族国家的勃兴,为第三波。冷战结束后再度兴起的民族国家运动,诸如苏联各加盟共和国的纷纷独立、巴尔干的重新组合以及东帝汶摆脱印尼组成新兴国家等等,为第四波。其间,黑山与塞尔维亚的最终分立,南斯拉夫彻底消失成为历史名词,实际上是第四波的延续。当然,这一梳理不可避免地会遭到主要是一种西方意义上的谱系的质问。例如,中国是否一定适合纳入这一民族国家诞生的创世体系,就存在着诸多容许继续讨论的空间,也是近些年来学术界的话题之一。但是,笔者认为,循沿这一体系,在法哲学而非历史本体论的意义上讨论“中国问题”的应然法理,其实并无窒碍,相反,它提供了一条分析近代中国的清晰线索,即从民族、文化和历史的共享空间过渡为政治单元,自“人种共同体”向“法律共同体”的转型。

  在此,构成现代民族国家核心内容的主权概念,最为典型地表达了这一政治共同体的法理属性,而主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式,不仅说明了民族国家是特定共同体的历史-文化归属的法权满足形式,而且表明了一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。立法者及其法典存乎其间,因应时势,包括运用“普法”这一特定的社会动员来实现政治动员,整合民族国家,不外乎求将整个国族编织而成法律共同体,蔚为现代成熟国族。

  在以下的篇幅中,作者在一般法理层面上,以中国近代社会转型和晚近世界民族国家建构为背景,立足于自由主义的民族主义这一理论立场,围绕着民族国家是一个法律共同体这一命题,从五个方面,逐一阐述上列问题。

  

  一、主权是确保国家和平的法律建构

  

  我们知道,“民族国家”本身就是一个法律概念,是一种经由法律拟制而获得的法律存在,而构成晚近人间秩序中的基本政治单元与基本法律单元,同时常常也是一种基本的文化单元和族群标签。从现代民族国家最早诞生的西欧和其后东亚的情形来看,正是特定空间的全体居民的政治联合,构成了主权和主权者,国家由此成为一个“投票单位”。一方面,它将自己当作主体,而在历史中言说,为自己而言说;另一方面,它并把自己作为主题,以自己为对象而言说,在自我言说中获得自我理解。[1]于是,有所谓主权和主权者这一拟制实体的出现。而主权和主权者同样是一种典型的法律概念和法律拟制,正像国民或者公民是一种以法律标准而非仅仅身份选择为标准的形式化的法律概念,在自由主义语境中,公民甚至是一种普世性概念。而且,也正是特定空间全体居民经由“同意”,一种政治联合的法律表述,赋予民族国家以合法性,随后发展起来的公民参予的宪政格局,为此合法性的最高形式。种种因素因缘际会,形成了民族国家这一地缘政治结构和形式主义的法律结构。

  在此,“同意”这一契约论的预设引导出的却是一个康德式的追问,即国家应当担当起缔约者“投票单位”的权能,从而造就并且落实主权和主权者这一法律拟制,特别是对于“公民”这一政治和法律身份做出名副其实的法权安排。这是国家之所以存在的法权基础,更是现代民族国家的宪政主义内涵。借用罗伯特•诺齐克教授那句著名的追问:“假如国家不存在,人们有必要发明它吗?假如国家有必要,人们必须发明它吗?”[2]我们不妨说,假如没有他们的同意,国家可能存在吗?假如同意,国家的存在难道不正是因为他们吗!而“同意”,一种元叙事,不论是契约论意义上的,还是实证主义语境中的,同样是一种法权拟制,旨在为永久和平的人世生活提供正当基础。

  的确,主权是一种典型的法律概念和法律拟制。就其在民族国家建构中的功能而言,至少就近代中国人的感受来看,它将对于民族归属的主体性感受与对于现代政治文化的认同合而为一,由此,现代主权理论同地域主权经验两相契合,二者共同服务于国家建构,同享一个共同的历史基础。正如论者所言,它在悬置而非消除现代性的冲突根源的同时,关闭了现代性提示的一切其他另类路径,“终止了一切拒绝把权力呈现给国家权威的努力。”[3]

  在此,就一国之内的“法制”而言,如果说主权是确保国家和平的法律建构,那么,实在法秩序,特别是后来发展自西方的近世宪政主义法律统治,则为形成、表征国家主权的内在力量和普遍形式。藉此法律建构,表现为实在的行政形式的超验主权与历史主体合而为一,国家组织、经济流程和市民生活方式获得了自己的“一般条件”。所以,立基于“主权”这一概念的民族国家之为一个法律共同体这一位格,一举解决了民族国家的合法性问题,也提供了民族、社会与文化的完整性与同一性,一种整体性的统一性的制度框架,同时并构成了民族国家的实在法秩序的道义因素。 实现前者的机制是提供主权概念和公民参予机制,同时将世俗实在之法与自然天道的超验之维连接起来,就中国的经验而言,后者常常表现为一种不言自明的历史过程主体的资格。——历史性之为人性的主要成分这一历史主义命题,在近代中国的国家建构历程中,表现得尤为淋漓尽致。满足后者的制度安排是藉由公法与私法概念的确立,将源自市民资格的私法自治的私域和基于公民资格的公法共治的公域两分,同时,借用宪法这一人间秩序之纲,如哈贝马斯指出的,“为法律平等与事实平等之间的辩证关系提供了制度框架,同时也增强了公民的私人自律和公共自律。”[4]换言之,还是用哈氏创用的语汇,将建立于交换理性的契约性私法实践与公共话语模式,一并建立在、统辖于主体间性的交往理性基础之上。由此,既满足对于民族、社会和文化的完整性的私性表达的诉求,也为建立共享的公共表达空间提供制度基础。而这一切悉由宪法和法律规定,法制以自己的抽象的一体性,即普遍主义的形式化特征为中介,构建起社会、历史和文化的抽象一体性与完整性,原子化的现代社会获得了同质性与同质感,幸免于过度的破碎和游离。其间情形,正如奥地利学派的卡尔•门格尔所言,法律是一定疆域内的民众凝聚为一个国家,并形成其国家组织形态的最为强大的纽带。[5]本来,取替天下秩序的民族国家叙说的是一个支离破碎的世界图景,但却并未造成人类心理的严重错乱,其间,普遍、抽象的现代法权安排,厥功至伟。由此,宪法和法律成为民族财富和民族遗产,责无旁贷地展现和承载着自己的民族精神。[6]

  因此,这种地缘法律结合,同时即赋予其自身以基于世俗理性的政治期待。世俗的国家由此成为政治认同的对象,并成为历史-文化意义上的命运共同体,而投射、寄托着全体缔约者的文化归属与公民忠诚,展现了他们的自我实现理想。说它是历史的实存也好,想象的共同体也罢,乃至于诅咒它是“二十世纪最彻头彻尾的政治羞耻,是1900年以来世界政治史上最深的、最顽固的、也是最难以预言的污点”,[7] 不管如何,它实实在在地存在着,并且的的确确地在行使着和担当着自己的职责,如果我们避用“使命”这一似乎不脱神学色彩的词汇的话。人处世间,无所逃于天地,其实是无所逃于国家,无所逃于民族国家这一主权法律体系。

  远的不说,自1911年以来的中国历史,总体而言,实际上正是基于历史-文化命运共同体这一共识而组织其政治权能,并运用法网以编织其政治权能的过程,也是“中国人”藉此形成自己的身份建构,构筑自己的政治和精神家园的历史。其间,法律的普遍主义形式要求与特定历史-文化归属的忠诚感之间的冲突,对于中国人这一身份认同的体认和作为中国的公民这一形式化位格的觉醒,以及调处中国文化子民认同与世界公民期许的紧张等等,构成了百年法律史的政治哲学过程,而叙说着、演示着现代中国的自觉与诞生,一种空间关系的时间表达,一种历史过程的法理叙说。由此过程,中国之为一种历史-文化命运共同体和一种政治共同体,悉数笼统于一种主权拟制的空间结构之下,而且正在努力形诸一种普遍主义的汉语文明法制安排之中。迄而至今,应当说这一过程尚未最终完结,但却基本成功,并且表现出自己的特定文化内涵。

  

  二、历史-文化归属的法权满足形式

  

  经此转折,成功转型的现代民族国家,包括大中华文化圈的局部经验都证明,普世的宪政文化在此法律安排下获得了特定历史-文化命运共同体的文化形式,而特定的文明类型在赋予宪政文化以具体历史向度的同时,亦且以此充实了自己的生命内涵,而以新型政道和治道丰富、发展了这一文明类型,各自开拓出自己的人间秩序。由此,民族国家基于普遍主义的法律共同体定位,与基于特殊主义的历史-文化命运共同体的属性的紧张,在宪政文化中获得了消解,至少是一定程度的缓解。[8]换言之,经由民族国家之为一种共同体的最为核心内容的“宪政文化”而落实下来,统一起来。因此,不仅作为民族国家赖以成立的前提的主权及其基础的“同意”与实现这一联合的法律体系,均为不折不扣的法律存在,而且,以公民参予作为主要形式而达成的民主、法治安排及其宪政文化精神,构成了此一法律体系的政治认同基础,更是从根本上决定了民族国家即一种法律共同体。从而,祖国是一个法律共同体,国民是共同体的公民;这是我的国家和法律,我是这个国家和法律的子民。

  此种情形,恰为法国大革命的风云人物圣茹斯特的一席话通透道明:“哪里没有法律哪里便没有祖国。”[8]换言之,借用同样经历过大革命激荡风云的邦雅曼•贡斯当的话来说,“守法源自爱国”。一国国民如果乐意守法,必然是因为他们认为自己所栖息的土地充满生活记忆,值得捍卫和保护;而政治人物模仿古代立法家,认为法律作为普遍意志的体现必定胜过任何其他力量,甚至于胜过记忆和时间的力量,硬要子民尽弃所有以接受崭新的良法美制,其实不懂得与其这样,还不如安于自己旧有的民俗与风情。[9]此番话语,实为一种将普遍主义的法律形式与对于特殊文化的认同善予勾兑的历史主义法学观,讲述的恰恰是法权安排必须提供历史-文化归属关系的民族国家组成原理。

  由此网罗,全体居民分享着一种普遍主义的法律结构与共同的法律传统,并进而有可能分享共同的法律信仰,活在法律中,经由法律而生活,人世生活遂为法律文明秩序。而且,这种法律状态同时框含了特定的历史-文化归属感,满足了基于特定文化认同而激发的政治热情和法律信仰。反过来说,没有对于特定文化认同而激发的公民热情,而仅仅是基于改善生活的移民式归化,是难以形成此刻所说的宪政主义法律文明共同体的。转进一层,它要求民族国家的法律体系,特别是它的宪政文化,必须以对于该特定国族的人生哲学和文化理想的忠诚作为自己合法性的衣钵,藉此法权安排载述民族理想,激发公民认同。换言之,反映民族文化的历史预期和惬意人间秩序向往是良法之治的重要标志。美国以宪政文化构成其公民宗教这一世俗信仰,堪为其例。近三十年的“改革开放”使法制或者法治成为中国大陆朝野一致的共识,一种无人敢于公然否定的公共价值期待和公共理性向往,同为其例。实际上,刻下中国的利益集团,包括政府部门在内,(点击此处阅读下一页)

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