许章润:西方法律文明与中国

选择字号:   本文共阅读 1748 次 更新时间:2009-07-01 12:57:12

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许章润 (进入专栏)  

  

  在近代中国接引西方法意与法制的智识活动中,以现代“新儒家”名世的知识分子群体的思虑迄未得到应有的梳理。而就其在体贴中国固有人生与人心的意义上对于西方法律与法理及其在中国的移用的观照而言,正有为专门的法律从业人员虑所不及而需要我们后人用心体会者。梁漱溟乃其中突显之一例。这里,笔者通过综理、复述梁氏对于西方法律精神与传统及其社会-历史成因,西方法律价值与概念在中国的移植及其与“老中国”的诸般捍格等课题的论述,揭示梁氏思想中的另一侧面;同时,借此视角,展现现代新儒家在法的领域接续、阐发中国固有传统时,以开放的心胸、理性的态度和批评的精神,接引异域文明的心路历程。

  

  一

  

  从知识论来看,梁氏对于西方法的省察,基本上是在“公法与私法”、“历史与现实”以及“价值与功能”的三组范畴中作业的,分别触及了西方法的意义源泉 ──法之为法的合法性;历史维度 ──法是民族精神与地域生活的展现;和现实根据 ──法是服务人生而慰贴人心的生活样法。

  第一,就公私二元、个体与群体的互动而言,在成名作《东西文化及其哲学》中,与“五四”时代的多数知识分子一样,梁氏将近代西方文化的“特别色彩”归结为“德谟克拉西的精神”与“科学的精神”。在此精神笼罩下,西洋的政治是“德谟克拉西的政治”,也是“科学的政治”;西洋的法律是“德谟克拉西的法律”,也是“科学的法律”1。而一言以蔽之,西洋社会——政治的组织与运作盖在于“权利为本,法律解决”这八个字2。“权利为本”,意味着个人、团体、国家与社会,各有其权利,而各以其权利为核心,所以此疆彼界,“权力”与“权利”,必须明确规划,“订定明白”,而这便也就是法;意味着经由“表决”等众多工具理性的复杂技术性操作而筛选、凝结民意,民意中的多数──压倒一切的优势人心──即为法律。在《乡村建设大意》中他明确指出,“西洋的所谓法律,就是团体里面大家的一个公意;而团体公意如何见呢?就得由票上见。”3又正因为此后纠纷,循此解决,法律当然成为不二准绳,所以更反过来要求“权利义务清清楚楚,互不相扰”4。滥觞于罗马法精神而表见为现代型的公权与私权概念的出现,公法与私法的划分等等,便都是大树新枝、顺水之舟了。

  在此,漱溟特别提醒西方法律意蕴的个性。在他看来,西洋近代法律不是中国古人眼中的“有规矩管束之义的法律”,而毋宁乃保障个人自由,警防他人或国家侵凌的意义上的绳范与程序,所以西人的所谓“犯法”是妨害大家及国家、团体的秩序,国家于此出面干涉,但如系关乎个人的债务、侵权等“交涉”,则为民事诉讼,人民彼此争讼,国家作为受委托人以公正面目出现,担负审理之责,旨在经由厘定私权而保障个人,伸张私权,实现社会心理所期待的那个“公道”(justice)5。 这其中所蕴涵的政教分离,道德与法律两清,个体与群体的相反相成,公民社会与政治国家对立的原理原则,乃是近世西方文化的一大特色,是西方社会一路挣扎脱离中世纪后所获得的解放形态,不可谓不精彩,亦不可谓不精致。 6

  相形之下,传统中国的“社会组织从伦理情谊出发,人情为重,财物斯轻”,伦理则“因情而有义”,中国法律遂一切基于义务观念,而非权利观念而立;同时,传统中国这一“不象国家的国家”,无阶级的流转圆通的“四民社会”,“但知有君臣官民彼此间之伦理的义务,而不认识国民与国家之团体关系”,通常时光,“国与民更仿佛两相忘”,遂造成传统中国法律虽早发达,但却不走西方型的私法-权利意识的路子,亦无公法与私法、民法与刑法的分别7。就此而言,与普世观念下的中国“天下秩序”的组织与维持既不靠教会的宗教,亦不靠国家的“刚硬之法律”的样本相比,辜汤生讥嘲西方社会“不是靠僧侣拿上帝来吓唬人,便是靠军警拿法律来拘管人”8, 峻刻之语道出的实乃“片面的深刻”,也是常情,而梁漱溟对辜氏此说不止一次地征引,亦正是所谓有感而发,心同理同9。 职是之故,梁漱溟才慨言:“离开宗教而有道德,在中古西洋殆难想象;离开法律而有秩序,在近代国家弥觉希罕。然而在旧日中国却正是以道德代宗教,以礼俗代法律,恰与所见于西洋者相反。”10 故尔,与近世西方政治尚法治相反,中国传统政治尚人治。11而这一切,又都是各自历史积累所得,有在法律之先的社会发展事实预为铺垫,丁一卯二,慢慢生成慢慢演来的。

  正是有鉴于此,漱溟体悟到了近代中国面临的一大难局,即一方面,缺乏法治精神与法治轨道上的政经运作方式为我民族在现时代的一大负面,也是我民族在现时代需要解决的一大生存课题。12另一方面,正因为此,如果“见贤思齐”,无视此乃一长程奋斗的事实,欲求毕其功于一役,硬要一时间仓足拉郎配,即仓足间在中国社会之身上凭空安装一个于中国社会来说“没心没肺”的西式“上层结构” ──政制、法制乃至道德等等,一厢情愿的结果将是自酿苦酒,反应了西人的“此为珍馐,彼则毒药”那句老话 (One man’ s meal is another man’ s poison) 。

  第二,从历史维度而言,西方精神本身乃一纷纭歧出、粲然大观的综合体,不仅有晚近“最新思潮”与启蒙运动后的“新思潮”的对立,而且更存在着彼一思潮与此一思潮的捍格。对于以西方为摹本的中国知识界来说,尴尬即在于你所主张临摹的是“哪一个”西方?弱水三千,各取一瓢饮的中国学人围绕中国问题口诛笔伐的思想、理论背景乃至具体的论说材料,或竟都是他乡的地方性知识 ──地方性的人民生存之道,而不免时有“关公战秦琼”的事发生。13就对西方法律思潮的征引来看,“五四”以还的留洋法科学生,通常情况是,其一般取向多不脱其留学国的主流思潮的制约。漱溟无此经历,不能直接感受异域生活样法,但倒使他有可能挣脱藩篱,不宥于欧陆亦无绊于海洋,反收“远则近近则远”的效果,以悲情鼓荡下的哲人睿智,直透人心,看清了那方水土的根本处。因而,他不仅对启蒙以来的西方法律传统的根本精神,西方文化语境中法意与人意的离合抑扬的历史态势,从社会-历史的角度有着提纲携领的真确的体悟,同时还注意到了第一次世界大战以后彼方的“最新趋向”,在前后比勘中看出人家“活法”的变化与“说法”的更张的如影随形,而一以安顿中国彼时的人生与人心出褒贬、定取舍、立从违。

  如其所述,欧洲自近代初期起,发挥个人主义、权利思想,成就了现代的西方社会,这是对于中世社会的反动的结果;而最新的思潮则是随着经济上的社会本位,法律思潮亦随之主张“社会本位”与“义务本位”观念,所以,个人对于国家,当初只希望它不干涉者,此时转而希望它积极负责。正是在这样的背景下,诸如一九一九年的德国宪法等,于人民的消极权利外,复规定一些诸如生存权、工作权、受教育权等积极性权利;同时,如何运用自己的财产、受教育、工作以及选举投票等等,亦均同时成为人民的义务,所谓权利与义务的一元化。漱溟并引狄骥的“社会连带关系”(sdidarite sociale)理论为己说作证。14在他看来,此次西方前后思潮的调和,根本精神不仅是基于国家与个人的对立,更是出于调整个人与个人的对立这种格局的需要,而这种“两面各自主张其权利,而互以义务课于对方”的机制,在他们不仅是补偏救弊的时势使然,更是退一步进两步的技巧,但从中国儒者的理想的眼光看来,此不免“固执一偏,皆有所失”15。基于他所主张的“政教合一”,他并标举西方刑法学中废除死刑、肉刑的教育刑感化主义理论和犯罪学中的主张经由教育与人种改良来消除罪因、预防犯罪的理论,说明社会应当朝着“教育”的路上走,不能纯粹的指靠“死板板”的法律,指陈自己理想中的“公共秩序”的建立以保留“条文”为必要,但却以人们对于条文的遵循乃是因着教育,使大家将条文的规定内化为洒扫应对的自然行为反应,即“顺着条文来做”、“同意同情乐意去作”为条件16。实际上,漱溟在此道出了一个法律规则需切合人心,而确能服务人生,从而与多数人的社会价值若合符契,成为人们乃可信托的外在从违准则和内在凭藉,从而实现法律规则与法律信仰内外一致的问题。

  第三,对于西洋社会来说,这种表现为法律架构的近代民主政治精华,其价值与功能何在呢?在“我们政治上第一个不通的路──欧洲近代民主政治的路”这篇长文中,漱溟将其梳理为“合理”与“巧妙”两项,认为这是我们所“不能不承认”“不能不迷信者”。

  所谓“合理”,就在于它使得公众的事,大家都有参与作主的权,即公民权,而个人的事,大家都无权干涉过问,其直接结果便是对于个人自由权的确认,而凡此诸端一以宪法制度笼统,并落实为具体的司法保障,特别是司法独立与程序公正的设置,而此政治与社会安排达于人心,法意与人意融通,一以法律(特别是宪法)为“最高”,即为宪政与法治。因此,这里的“合理”不仅是指“合理性”,亦意味着“合价值”。

  所谓“巧妙”,则在于“使你为善有余,为恶不足,人才各尽其用,不待人而后治。”前者表现为立法、司法与行政的三权分立,其中,就司法而言,形诸陪审制、律师制度、公开审判、法官独立审判及其任免制度诸项。就后者而言,更为重要的,是宪政制度下的民主运作,“政权从甲转移到乙,平平安安若无事”,美国总统也好,英国首相也罢,经由选举制度疏通“漂亮角上台”的安全机制。

  出于对于权力本身固有的自我腐蚀性的怵惕,漱溟深感如何救济国家权力滋生的危害、腐败与偏弊,实在是现代政制与法制的第一大事,而传统帝制则为恶容易──如他所说,为恶的机会都预备好了 ──为善不易,既无法救济,沉疴不治,便只有暴力革命一途,一乱一治,牺牲太大,而西方“近代政治制度的妙处,就在免除这样可怕的牺牲,而救济了上说的弊害”,这一切托赖于现代政党政治的配合运用,催生政象常新,“其结构之巧,实在是人类一大发明。”17因此,这里漱溟所说的“巧妙”,实指与“合理”相扣合匹配的价值理性落实为工具理性的善果。实际上,如漱溟夫子自道,终其一生,对于以英国宪政为代表的西方近世自由主义宪政传统,一代儒者的他“始终倾服。”18故尔,他才会在沉潜中国传统人生与人心时,一生竭力穷索此种西方法律传统所以出现的社会-历史根源。

  

  二

  

  “资本主义的经济,新兴中产阶级的民主政治,近代的民族国家的‘三位一体’”,是近世西洋社会——文化的一大特点,其对东方而言,集中表见为“近代国家内现代工业化的组织性的权能”,而这一切又深植于过去五百年间从中世向近代过渡中西洋人“人生态度的改变”19,“我”的觉醒20,所以在西方近代国家的政治背后有他的经济,而它的政经出于它的人生态度,环环扣合,出谷迁乔,一气呵成21。宪政与法治,不过其间一端。

  这是梁漱溟对于西方在近代突飞猛进的历史——文化与社会成因的一个基本体认,在三十年代初撰著的“中国民族自救运动之最后觉悟”与“我们政治上第一个不通的路──欧洲近代民主政治的路”这两篇代表性的长文中作了系统表述,而且,终其一生,不改其说,反复发挥。我们若将其七十年间前后发表的各种论著连贯起来,借用传主本人的用语,则他所解读的造成西方近代以宪政为核心的法治的深切根源,原不外“人生与人心”两项。

  就“人生”来说,相对于中国社会,近代西方“社会构造”的“新异的色彩”可用“个性伸展,社会性发达”一言以蔽之,全部的机运全在如何调理集团与个人的关系上。22要之,西方社会自来为一团体生活的样法,自宗教开端,以致于经济、政治,处处皆然。23在一九三六年夏天所作的题为“中国社会构造问题”演讲中,漱溟更具体将西洋的“团体性”分析为如下三种:

  第一,宗教的团体性。宗教本身的排他性提供了足以形成团体的凝聚力,而宗教派别的出现及其彼此斗争,更强化了它的团体性。相形之下,中国社会的一大特点便是以是非观念易罪福观念,相信、启发人的理性而自作主宰的非宗教性,所以也就没有这种彻底排他性的宗教团体了;24

  第二,阶级的团体性。由中世纪的特殊社会所形成的封建贵族与农奴的分别、资本社会的劳工与资本家之争,均为阶级的对立抗争。中国乃一职业分途的士农工商的“四民社会”,只有家族观念与天下意识,无阶级与集团意识,也就没有西洋意义上的阶级与“阶级斗争”。25

  第三,国家的团体性。近代民族国家首出于西方,国家实为最大的集团。在此大集团内,阶级的分立、政党的抗争、不同宗教种族集团的合纵连横,固为其团体性的表现,(点击此处阅读下一页)

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