许章润:罪孽理念与罪刑关系

选择字号:   本文共阅读 1620 次 更新时间:2009-07-01 10:19:43

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许章润 (进入专栏)  

  

  本文以历史和价值相结合、叙述与议论并行的方法,在比较法与比较文化的范畴内,着重讨论近世中、西思想,其中主要是法律与宗教赋予罪与孽的观念,并以形诸于外的制度性的罪刑关系相释证与印证,旨在说明中世以还的西方与近代中国的罪孽观均各有其一脉相承的谱系,其间的流转跌宕,沿承接续,既非往日论者所宣谕的那般呈“决裂”状发展,当然更不是革命论者所描绘的绝然水火不容。实际上,各人文类型对于罪孽的看法以及罪刑关系的设计和展开,正各有其“历史”预做铺垫,后来的发展不过是人们有鉴于此而善加利用的结果,其间的连缀接合,其实超出了我们的想象。在此论述过程中,并间或涉及其他人文类型的情景。

  全文共六个部分,大致布局是,前三个部分着力阐述一些基本理念性问题,所谓“理念分梳”;后三个部分以不同时空的罪刑关系实例进行释证和印证,所谓“事实说话”,而结论即蕴涵其中。

  

  一

  

  一般多认为,从通常所说的文艺复兴后期启蒙运动起,西方刑事学科对犯罪所作的诸多本体论探讨,逐渐抛弃视犯罪为宗教罪孽的中世纪神学观,与对人类理性的阐扬相反实相成,将犯罪看作人类自由意志的产物,特别是具体个人的自由意志的选择。的确,这种理念统治着通常所说的刑事古典时期的全过程,直至十九世纪中、后叶刑事生物学派与刑事社会学派粉墨登场。对于犯罪本质和犯罪原因这一本体论与发生论上的转变,在整个西方刑事法学史上具有重要的象征意义。它不仅表明随着人从神的压迫下解放出来,以人意取代神意,人藉着光芒万丈的理性成为自己的主人,而且,它记载了这样一个重要的历史事实:肯定自由意志选择的可能性与现实性,即是对于以趋利避害取舍为特征的人类欲望的承认,从而同时将人从高高在上的一般理性动物还原为活生生的善恶一体的具体平凡甚至猥琐的个人,人的罪性因而不过是其神性的另一表达形式。正象无理性恰是理性的别名,谵妄倒是清醒而理智的。这不是理性的证伪,恰是理性的卑微却伟大处。

  问题只是在于,趋利避害是理性的能动,而犯罪则是对此能动力的滥用,而正是这个多跨出的一步,导致对其自身的背叛,是其自身罪性的不打自招;人类基于自爱而趋利避害以至无所不用其极,便是被自爱所害而自戕了。动机与效果的严重悖逆,道出的还是自有所谓的社会群居生活这一事实以来,人我群己间弱如游丝的制衡互动关系的确立之难乎其难,人在所谓的“自我”、“本我”和“超我”之间不由自主的纠结和彷徨于“狮羊同枕”的罪性与神性间永不得救的挣扎。在这个抱持超乎一切的自信,以人类理性抗衡并“彻底瓦解”了神意大一统的时代,彼时的知识界先驱们,不管是文艺复兴时期的人文主义者,还是启蒙运动中的唯物主义者,他们对于人类把握自身的能力 ──自由意志──是如此确信不移,以致不仅出现了众所周知的老费尔巴哈有关人类趋利弊害的量的衡度和基此所创的“心理强制说”,贝卡利亚所谓“应当用几何学的精确度”来解决罪刑的相应与等价和刑罚效益等等难题的充满理想主义光辉的认真而天真的鼓动,[1]而且,它使得众口一词地对于犯罪及其主体的谴责是如此振振有词,犯罪不仅成了个体自由意志故意选择的恶果,所谓“祸福无门,唯人而招”,更是与全体人类和“正常”社会生活为敌的铁证,正象此前对于犯罪谴责的正义性源于犯罪本身表明了主体对于救赎的彻底拒绝一样,都还没能抛下那一副鱼鱼雅雅、堂哉皇哉的面目,充分反映了具有崇高意识和庄严感,充满自信的古典理性主义光辉泽被刑事领域的良工心苦。

  因此,在《论犯罪与刑罚》这篇论文中,无论是对于刑罚权的解释,还是基于刑罚效益和预防犯罪的考虑而大声疾呼刑罚的及时、确定以及罪刑等价与相应,都是以一个超验的前提为出发点的,即人类具有把握自己和外在的超绝能力:理性。正是理性的力量,使得我们能够根据社会契约,创制出一种“易感触的力量”,即“对触犯法律者所规定的刑罚”。这种力量“直接触及感官”,并且“经常映现于头脑之中以抗衡违反普遍利益的强烈私欲”,使得人们有可能接受“稳定的品行准则”,背弃“物质和精神世界所共有的涣散原则”。罪刑之间如影随形的因果关系及其在社会心理中造成的刑罚惩罚印象,与在社会意识中塑育的“刑罚概念”,才“使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。[2] 同样,洛克、费尔巴哈、黑格尔、康德等彼时的思想大师们,有哪一位不对人类理性抱持不移的信心并据此解释犯罪呢?!这理性不仅是理性,直是“绝对精神”呢!叔本华不这样,那是因为他的哲学是为下个世纪的心灵准备的,所以活着的时候只得凄凄惶惶,怎么能和与普鲁士治者一唱一和的黑格尔打擂。尼采不这样,所以只能发疯。正如范缜不信神,神便与他过不去,李贽要讲真话,假话立马过来堵他的嘴一样。这是后话,无需多说。

  因着生命本身的可怀疑性,一些生命乃以结束生命的方式表明对于世界和自我探求与拷问的穷尽,从而既表示出世界与自我由较量走向和解,又是人类宁愿受罚,也拒绝拯救的明证,从而为罪为孽。与此相似,犯罪这一对于“自由意志”的滥用,是对于先验存在的“人类理性”的背叛和对于人类本身的侮辱,而“理性”的具备是人类“获救”的基础和标志,犯罪便是得救后的弃救或失救,从而是釜底抽薪般的从根本上对于人类理性和人类本身的证伪。这是古典时代弘扬“理性”但却不怎么“理性”的说辞。

  这是怎么一回事呢?我们对那时的罪刑实践回头一望,结果发现这样一个事实,即刑事实践背后的罪的理念中的犯罪,首先是罪(crime),同时也是孽(sin),改善自由意志,重作选择,即是悔罪祛孽;罪之为罪,除去其对现实利益的侵犯从而招致不法外,不仅在于滥用自由意志,更在于危害了天然本有的人类理性,毁灭了人类的形象,而这恰是罪之为孽之处。这样说,可能会有人问:宗教与法律两分,是现代市民社会,也就是与神教国家和爵位风尚相对的世俗社会的法的特征,其表现为罪刑关系的理念落实,便是罪孽两清。所谓恺撒的归恺撒,上帝的归上帝。或者如《古兰经》的教谕,安拉的法度掌驭神权的制裁,人的法度握授人权裁制的“塔吉尔”(酌定刑)和基沙斯(同态复仇)。事实上,康德即曾说过:“司法的或法院的惩罚不同于自然的惩罚。在后者,罪即是恶,将受到自身的惩罚,这不在立法考虑的范围。”[3]其他启蒙时期的思想家亦多此类论述。但是,我们后人不能忘记,这只是哥尼斯堡智者的先觉,其播撒至一般社会心理,尚俟时日。好比从“王子犯法与庶民同罪”与“法律面前人人平等”的某种契合中推衍、发展出身份平等与意思自治的私法意义上的市民社会的平等理念,并将其落实为具体的法的程序操作,进而真正内化为一般民众心理,成为一定社会中民众笃信不移的法律信仰,要经过何等的漫漫历程。这里,只要想一想将道德评判与法律制裁两分之于东方中国民众心理之不可思议,就不难理解罪孽一体对于西人的顺理成章了。[4]而这,恰是特定历史时期文化整合的精妙处,也是精明的治者善加利用处。

  事实上,早在十一世纪晚期和十二世纪,西欧的神学家和法学家们即对罪孽作了区分,并诉诸具体管辖和程序,但却未能占据主导地位,这一脉线索直要再过四、五个世纪,到“人意”占上风时,才变成压倒优势的新传统。因此,我们大率可以负责任地说,至少下迄二十世纪初,西人罪的理念不曾抛弃孽的评价,西人的行刑还是上帝与总统共主“同治”的天下,而传播达尔文主义者在美国的遭遇,以及“那个专讲性的家伙”弗洛伊德之险被起诉,都说明了清教“上帝”伟力之不甘于退出世俗领地。因此,那时刑罚的公正性在于其对于“社会连带”的“公益”的保护,罪犯不过是实现这一目的的手段,其神圣性的最深厚的“支援意识”(subsidiary awareness,与下述“集中意识”focal awareness,均借用博兰霓意)还是那个已然溶入世俗法理念中而为人们信而不察的神学传统,即“违犯必须付出代价”的神学信条,也就是《罗马书》第六章第二十三节所说的“罪的工价乃是死”这种等价报应观(在《古兰经》中,类似的表述有杀人罪中的“公民抵偿公民,奴隶抵偿奴隶,妇女抵偿妇女”以及“一切创伤都要抵偿”的同态复仇原则)。

  另一方面,现代西方人文语境中的“自由意志”概念,也不是凭空从天上掉下来的,相反,这个以瓦解神意为特征的人意,正象斯多葛学派所说的人的理性乃是“神性的流溢”(emanation of Providence),倒恰恰具有自己的神学渊源。正象人权理念,所谓“不可分割的个人民权”(inalienable civil rights),导源于西方的中古神学,特别是中古神学家对于“财产权”的释论──其导致的典型的精神成果如后来格劳秀斯所谓自由是不可让渡的财产(inalienable property),故必须由法律来保护等思想,直接成为现代人权理念的精神资源。早期的基督教教义和中世纪经院哲学家们并不否认和排斥理性,而只是认为“信仰先于理性”,正因如此,理性便成了信仰的奴仆。希波的圣奥古斯丁是第一个藉基督教神学来处理意志自由问题的基督教神学家。在他看来,生活在“邪恶的尘世”中的人类,无论遵从还是违背上帝的旨意,都表明其意志是自由的,问题只是在于,倘若意志“自由地”违背上帝,则表示它缺少某项正当的秩序,因而对此负责的乃是人类自己,而非上帝。所谓道德的恶就是意志缺乏秩序。在《上帝之城》中他说:“意志一旦背离更高者而朝向更低者,便是恶的意志──但这并非由于他朝向的对象是恶的,而是因为背离的本身就是怙恶不悛的。”阿奎那将理性区分为“人的理性”与“神的理性”,后者高于前者;永恒法、自然法、人法和神法依次具有价值上的渊源关系,而最后通达上帝的理性,实即永恒的自然理性之光。中世纪末期,邓斯•司各脱和威廉•奥卡姆则进一步认为理性不能证明信仰,信仰也不能干涉理性,人的理性与神的理性各有自己的畛域。咏叹上帝是单纯的基石、寂然的沙漠、朴质的沉默的十四世纪德国神秘主义大师艾克哈特更彻底强调人的获救在于人与上帝直接“灵交”,不劳外在权威规范。迄至宗教改革时期,马丁•路德已将《圣经》意义的最后阐释权赋予个人,其自我高于权威的自由意志遂成为西方近代理性精神的最近基础。[5]所以,一六九六年,二十六岁的约翰•托兰德才会这样写道:“理性是一切确实性的唯一基础”,“福音书中没有任何违背理性或超越理性的东西;而且,恰当地来说,任何基督教教义都不能叫做某种神秘。”而源于“健全理性”的自由意志是“人的一切能力中最高贵最有用的”,也是“唯一属于我们的”,“任何力量和财富都不可能从我们夺走的唯一的东西”。[6]约翰.希克在《宗教哲学》中的一段话更能说明问题:“基督教思想把道德上的恶同人类的自由和责任联系起来考虑。做一个人,就是成为一个有限的自由中心,成为一个要对自身的抉择负责任的自由的、自我指导的行动者。这里的意思是:人要正义地行动,是自由的,要邪恶地行动,也是自由的。”[7]

  因此,全部的差别只是在于,神学背景下的自由意志是有限的,因为它是“天启”天赐的,次于并服从于神意的;古典人文语境中的“意志自由”是无限的,因为它源于人类生而固有的一种探索真理的能力──理性,直接来说,原罪和本罪都是对超验实体的背叛,而现代市民社会世俗法上的犯罪却是对理性(其实是另一种超验实体,其于此前“超验实体”的关系类似于科技精英之代替人文英雄或人文英雄代替教会僧侣)的背叛和滥用。文化的更新历来是以“老树开新花”的形式完成的,是在对传统的不断重新阐释中接济传统以精神资源的新意,从而赋予自身生活其间的当下环境以活水源头的生命力。西方罪孽理念上的这一波一折,可作一小例。二十世纪初叶中国末代王朝制定的《大清新刑律》,企图使“口含天宪”的老套路与“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”的新唱腔同台联袂,结果是道出了法治与专制的水火无情;《大清监狱律草案》将“教育”与“教诲”分列,是西学东渐的风云激荡中将法律与道德两分的尝试,而所谓的“宪法大纲”则妄求调和“君统”与“宪治”,其实依然是“教诲”统驭“教育”,“君统”与“宪治”更是胡汉不两立(近世西方君主立宪,又当别论),其与上述西人的乖张,相殊而理同,道出了另一文化的别种尴尬,都是人力奈何不得的事。[8]

  职是之故,十八世纪后期以降十九世纪初期起,(点击此处阅读下一页)

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