张志成:对第三次修改专利法的几点建议

选择字号:   本文共阅读 1130 次 更新时间:2009-06-19 11:25:32

进入专题: 修改专利法  

张志成 (进入专栏)  

  

  我国《专利法》历经两次修改,已经较为完善,同时也符合了世界贸易组织有关知识产权的协议。可以说,我国《专利法》基本上是适合我国国情的、一部比较完善的法律。

  但是,随着实践的不断发展和认识的不断深入,应该指出,当前,《专利法》仍然存在着一些亟待解决的重要问题。笔者拟就有关问题提出一些不成熟的看法,以就教于方家。

  

  一、 关于专利法的宗旨

  

  修改后的《专利法》第一条规定:“为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于 发明创造的推广应用,促进科学技术的进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。” 第一条起到了统帅整部法律以及整个专利制度的作用,因此,它具有十分重要的意义。可以说,第一条是当前我国专利法的宗旨,也是专利法的灵魂。一方面,第一条说明了当前我国对专利的法律地位和专利制度价值的根本认识,同时,这个根本认识又决定了我国实施专利制度的出发点。

  首先,第一条表明了专利法的目的。作为一项法律制度,在其实施过程中,必然要符合立法者的目的。专利法第一条从目的上将专利制度的作用限定在保护专利权、鼓励、促进发明创造的产生、应用,进而促进科学技术的进步和创新这几个方面。

  其次,第一条的存在确定了专利权的客体的“科技”属性。即:在第一条的支配下,我们判断专利技术的价值取向应该以技术上是否进步为标准,同时,判断专利制度的合理性应该以“促进发明创造”的推广应用为标准。如若不然,则与宗旨不和。

  关于专利制度的作用问题,历来存在许多种观点。其中有代表性的观点有:促进发明和促进技术公开、刺激创新和繁荣,自然权利、促进经济发展( Schumpeterian Theory)等等。

  随着社会的发展和对专利法律研究的不断深入,专利制度服从、服务于经济和社会发展的根本属性逐渐为人们所认识。例如,英美法系国家一般将专利法律视为其财产法律的一部分。认为,专利和版权之类的知识产权是属于财产中的抽象物。世界知识产权组织也认为,知识财产权是与动产、不动产并列的三大类财产之一。 而从总体上看,我国专利法第一条目前还停留在专利制度对科技发展的促进作用这一认识上。显然,这一认识目前看来已经与现实有一定程度的脱离。进而在某种程度上限制和阻碍了专利制度的进一步发展。

  首先,在这个认识的前提下,专利制度完全成为了国家科技战略或者说是国家科技制度的一个组成部分。当然,鼓励发明创造和推广发明创造,最终促进科学技术的进步毫无疑问是专利制度实施的客观效果。但是,不可否认的是,专利法和专利制度尽管与技术有着极为密切的关系,专利却只不过是“一种文件”,仅是对于某种特定的、可以成为财产的客体的权利认可。这个客体与科技有密切关系,但专利制度本身是民事财产权制度的一部分,与科技的本身的发展没有必然的联系,它是国家为了促进财富增长而设定的制度。科技在专利制度下的发展和进步是专利法律的客观结果,但不是专利制度的根本目的。只有这样理解专利法,进而在这样的认识下为专利制度定位才符合专利的客观属性,才能够使专利法摆脱科技制度的支配而成为独立的、附属于促进国家财富增长的民事法律制度。

  把专利法律制度限定在以实现技术进步为目的的国家科技发展战略的范围内的弊端是显而易见的。例如,对于可以授予专利权的客体而言,当专利局面临诸如商业方法类的申请时,就会面临某种困境。商业方法到底算不算科学或者技术上的进步和创新?例如,JOY Y•Xiang就指出:“中国专利制度是为了促进科学和技术进步而设计的,而商业方法没有技术上的特征,并非技术工艺,因此,如果所有的商业方法都被看作技术就不符合这一要求,因此,并不是每个商业方法都有可专利性。------由此,中国将不会(不应该)认为一般的商业方法是专利的客体。”

  在第一条的统摄之下,当专利法面对新的客体的时候,就很难做到应对自如。

  从另外一方面看,专利制度的市场化属性是十分明显的。专利权利必定授予科技产品(当然,外观设计算不上科技产品,而且有越来越多的客体与科技不再有密切关系),但对于授予专利权的科技产品的判断标准不是科技的。专利技术的价值取决于市场,而不能按照其科技水平的高低来衡量。如果一种科技成果按照专利法的要求能够授予专利,而被授予了专利的这种科技成果在市场上又能够得到实施,科技成果的专利性价值才得到体现。专利制度所激励的正是这样的市场化的科技成果。而对于科学、或者没有市场化前景的技术,专利往往并没有直接的激励作用。当然,专利所公开的信息必然也在客观上促进技术或者科学的发展。但是,专利制度本身就要求专利申请限定在与市场有关的技术产品上。例如,延迟审查制度的目的是使申请人仔细衡量自己申请的市场前景,进而避免盲目申请所造成的经济负担,同时也为专利局减少工作量。再比如,逐年增加的年费制度,其目的也是为了使专利权人在没有经济利益的情况下,尽快放弃专利权,使之成为社会共同财富。应该说,尽管专利制度在客观上起到了促进科学技术进步的作用,但促进科学技术进步并非专利制度的根本目的所在。可见,就专利技术而言,显然不能把技术进步与否作为标准。从理论上讲,专利权的授予必然驱使市场上相互竞争的主体不断探求替代专利的方法,而各种不同替代方法很难从技术角度判定哪个更为进步而哪个较为落后。同时,有些技术解决是日常应用问题,只具有“有益效果”,而很难判定技术上的进步与否。例如,关于六棱铅笔的发明。六棱铅笔解决了铅笔在桌面上滚动的问题,但若我们把六棱铅笔与圆形铅笔相比较,从技术角度讲,哪个更具有技术上的进步性呢?从制度建设角度看,专利法也并不是总以有利于“发明创造的推广应用”为宗旨的。例如,有些企业往往只申请专利,却不申请或者很长时间内都不申请实质审查。这种作法目的是为了在一定时间内使自己的专利申请处于不可知状态,从而限制竞争对手的竞争能力。同样,大量的保护性专利作为企业成功专利战略的一部分,又何尝是为了促进技术的推广和应用呢?更不必说同样作为专利制度不可分割的组成部分——技术秘密的保护战略了。这些看起来阻碍技术传播和推广的制度从专利制度角度看都有着重要的地位和合理性。

  另外,由于专利制度的垄断性特点,使得专利制度与科技发展往往存在一定程度的矛盾,其主要表现是科技战略与专利战略的突出矛盾。专利制度的基本功能就是通过一定程度的垄断来使投资科技开发者收回投资,并不断进行新的投资,进而为市场提供丰富多彩的产品。而科技发展战略的目的则是在最短的时间内使国家整体科技水平有尽可能大的提高。在这样的情况下,专利的垄断性和科技战略的“推广性”就有不可避免的矛盾。而在专利法第一条宗旨上写明促进发明和技术推广的情况下,专利权人——尤其是国有或者国家控股企业就无法理直气壮地保护自己的专利权——因为你的专利阻碍了技术在全国的推广应用。这也是某些地区和部门对假冒、侵权行为打击不力的一个重要理论支持。

  同时,从经济学角度讲,垄断必然带来无效率,因此,尽管专利制度的垄断性是市场经济条件下,在整体衡量利弊之后进行的垄断性制度安排,但垄断并非目的,垄断是为了促进社会的福利,而目前看来,对专利制度天然的垄断性的制度调控在第一条中也没有反映,这也不符合市场经济时代国家在一定程度上要干预和调整市场健康运行、进而促进社会的普遍和持续发展的基本认识。

  从立法角度看,专利作为民事法律制度的一部分,其主要的功能是将某些技术性(或者非技术性的智力成果)进行财产权安排,进而起到促进社会福利增加的作用。不能因为其主要客体是技术产品就将专利制度完全限制在技术进步这一层次。专利法第一条所规定的专利制度的属性与知识产权制度的整体宗旨也缺乏协调性。商标、版权、商业秘密以及其他新出现的诸如域名、植物新品种、传统知识保护,很难说是与科技的发展有联系。我们只有把知识产权诸概念统摄在一个宗旨下,才能避免知识产权各制度的冲突,并最终逐渐使知识产权制度体系化、和谐化。

  可以看出,厘清专利法以及专利制度的属性具有重要的意义。将专利制度彻底从国家科技制度中解脱出来,使专利制度转变为以市场为价值取向的经济制度,最终摆脱按照计划经济时代模式而设计的科技开发、推广模式的支配,以国家的经济和整体持续发展为制度完善和修改的价值取向,逐渐建立独立的专利以及整个知识产权制度在今天有着十分重要的意义。只有这样,才能逐渐建立有利于社会经济的发展的、真正的专利以及知识产权制度,最终才能从客观上起到促进科技进步的作用。

  笔者建议,对于第一条的修改可以准备两种方案。首先,如果国家能够出台知识产权基本法,并且在基本法中规定了知识产权法律制度的宗旨的情况下,专利法可以参考“发展中国家保护发明的模范法”和一些国家的作法,将第一条取消,以基本法的宗旨为宗旨,从而使知识产权制度统一化、体系化,直接规定可获得专利的客体。

  在不能或者近期不能制定知识产权基本法的情况下,建议仍然保留第一条,并改为“为了切实保护专利权,促进国家经济发展和财富增长,促进建立规范的社会主义市场经济秩序,促进国家持续发展,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。”同时,以类似第25条的条款规定可授予专利权的客体。

  这样的修改首先突出了对专利的保护。专利的保护问题对于专利制度的重要性不言而喻,对于专利制度来讲,保护问题是基本问题,也是专利制度的基础,没有保护,就没有专利制度。同时,在保护专利的前提下,以“促进国家经济发展和财富增长”为目的,突出反映当前我们对专利以及整个知识产权制度的功能以及专利和整个知识产权制度合理性的认识。同时,我们也要强调专利制度负面影响,必须从立法上保留在一定条件下对于垄断性权利的法律制约,也就是说,我们必须以建立规范的市场经济秩序为手段,促进国家的持续发展。这样,就为在严格的条件下进行专利的强制许可以及对专利权的法定限制提供了法律上的依据。

  

  二、形式审查还是实质审查?

  

  实质审查制度是我国专利制度的重要组成部分。实质审查制度为专利权的确定性提供了保障,在一定程度上降低了专利诉讼数量,节约了司法成本。同时,在专利成为国际竞争的重要手段的情况下,实质审查事实上已经成为国际经济生活中的一个壁垒制度,在某种程度上会起到“保护”民族企业的作用。这都是实质审查制度的重要价值。

  但是,实质审查制度的优势需要许多资源、尤其是需要国家制度资源的支持。因此,如果把实质审查制度放到我国当前发展情况下具体观察,也会发现有许多困难和弊端。目前主要的弊端是专利的审查不能作到及时,专利申请大量积压。实质审查制度在我国目前遇到的主要困难是缺乏制度资源的支持。其主要表现是人事制度缺乏灵活性、经费不足和缺乏合理的分配制度,其主要后果是专利积压严重以及专利审查的质量下降。

  针对这些问题,在无法调整整体政策环境的条件下,比较而言,形式审查制度或者类似形式审查制度的制度同样不失为我国在专利审查制度建设中的合理选择。

  一般认为,我国政治体制改革的根本方向是建立灵活高效的政府。但是,政治体制改革不是一蹴而就的,必然是一个长期的、复杂的过程。相比而言,专利审查制度的调整、改善更具有现实性和及时性。在现有体制范围内,及时调整、完善专利审查制度可能会更直接地促进整个专利制度在社会持续发展中的作用。

  同一切法律制度建设一样,专利审查制度同样要立足于中国的实践,建立在对中国国情的分析上。考察中国专利制度实施的现实情况,我们会发现当前专利制度有以下几个弊端是较为突出的。一是缺乏及时性。实际上也就是审查大量积压问题。由于中国企业普遍缺乏专利战略,不能从长远的角度实施企业专利及整个知识产权政策,因此,企业往往对专利审查的及时性有迫切的要求。尽管我们可以进行批评,或者从政府角度加以引导、调整,但我们不能否认这是中国的社会现实。二是缺乏稳定性和统一性。随着审查速度的加快,以及人员规模化培训仍处于摸索经验的过程中,因此,专利审查的质量有一定程度的降低,进而造成了专利权的不稳定性。同时,审查人员数量增加的客观情况以及缺乏学术交流的场合和手段,使申请案的审查缺乏统一性。(点击此处阅读下一页)

进入 张志成 的专栏     进入专题: 修改专利法  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/28194.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网