张志成:对知识产权战略的法学思考

——在华中科技大学法学院的演讲
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张志成 (进入专栏)  

  

  主讲人:张志成  

  点评人:朱雪忠教授  

  易继明教授  

  郑友德教授  

  主持人:李扬教授  

  时间:2008年10月30日 星期四 中午12:20  

  地点:东四楼204会议室  

  

  主持人李扬:各位老师,各位同学中午好,今天有幸请到的是张志成,张书记是北大知识产权的硕士和博士。张博士担任过世界知识产权北京领导人高峰会筹备组政策部文件组副组长,国家知识产权战略制定工作领导小组办公室文件组组长,是《国家知识产权战略纲要》起草组的成员,我就不赘述了。在做报告之前有个简短的受聘仪式,欢迎张博士成为法硕的兼职导师以及我们即将成立的知识产权研究院的兼职研究员。现在有请易继明院长来主持受聘仪式。 

  院长易继明:今天很高兴张志成博士来到我们院,我们是北大同窗。虽然张志成博士现在主要研究实务,但是对知识产权战略是研究的比较早也是比较深入的,对法学有强烈的爱好,是一位有理想的官员。张博士是历史系的硕士,后攻读北大法学博士时马上就切入到知识产权的理论性问题,让我印象深刻。后来张博士的大作在《私法》上发表,在学术有相当的造诣。后来做了官员也做出了许多贡献。我们非常荣幸能聆听张博士的报告,更加荣幸能成为我院的兼职导师、研究员。我现在正式宣布:聘请国家知识产权局专利局党委副书记张志成博士担任华中科技大学法学院的兼职导师、知识产权研究院研究员。(掌声) 

  主持人李扬:现在我们以热烈的掌声欢迎张博士作演讲。(掌声) 

  

  主讲人张志成:非常感谢华中科技大学法学院,易院长,大家非常的热情,让我内心非常激动。今后我也是华中科技大学法学院的一员,希望我的工作能为知识产权研究院的发展做一点工作。这是我的受聘感言。(掌声)今天来到这里主要是想与大家交流一下关于知识产权战略与知识产权法学方面的一点思考。从某种程度讲,我对知识产权战略的关注比较早,大概从2000年开始就关注企业的知识产权战略,然后关注国家的知识产权战略。我原来读历史,所以研究知识产权过程中是用历史的眼光来理解知识产权。现在搞知识产权战略是运用法学的眼光来研究知识产权战略,所以近三年来并没有中断对知识产权战略的思考。对知识产权战略的思考我主要集中在怎样理解知识产权法以及知识产权战略的关系。我今天主要谈三个话题,第一关于知识产权客体;第二什么叫知识产权战略;第三从知识产权历史演变的思考来探讨怎样成为知识产权战略;第四是探讨现在知识产权战略是怎么样的;第五探讨知识产权战略与知识产权法治观的一点思考;最后谈谈中国的知识产权战略。 

  从我个人理解,知识产权就是一个法律问题。在研究思考的过程中我们的路径主要是法学。我们主要讨论知识产权的合理性是什么,这个一直是前不久逝世的郑成思先生在即将去世时还在思考与说服知识产权是否是必要的,是否是合理的。这也是知识产权的特色之一,现在也没有讨论财产权需不需要,人身权需不需要,但是知识产权还在讨论。第二,什么是知识产权?这个问题到现在为止,还是争论的。有人认为是智慧财产权,有人认为是无形产权,有人认为是标识、符号、创新,各种各样的概念都存在。我们现在主要以官方为准,TRIPS上有定义,但是现在又受到质疑,遗传资源是不是知识产权,传统知识是不是知识产权,商品化权是不是知识产权,说不清楚什么是知识产权。第三,知识产权的法律属性是什么?是公权还是私权?这也是法学关注的问题。第四,知识产权的特殊规则。它的特殊规则与民法是不一样的。知识产权规则的不一样是事实存在的,我们应该思考为什么会出现不一样。我个人认为从法学角度来关注这些问题。知识产权战略成为一个切入点,不是全部,从企业管理角度切入是知识产权战略。知识产权战略是一个工具,运用工具打赢企业战争。知识产权战略是通过加快建设和不断提高知识产权的创造、管理、实施和保护能力,加快建设和不断完善现代知识产权制度,造就宏大的知识产权人才队伍,以促进经济社会发展目标实现的总体谋划。毛泽东说战略问题是研究战争全局的规律性问题。 

  知识产权战略是工具化的东西,从特征来讲是以制度作为基础的,这个基础包括法律的制度,运用制度把它作为管理的手段,实现目标。专利法、商标法等的第一条都是由明确的宗旨的,知识产权战略也是一样的。知识产权战略的目标就是经济和社会的目标。经济和社会的目标可能与法律的目标是不一样的,比如专利法的目标是促进技术创新,从宏观来说是对的;但是从某些发展中国家可能并不定是对的,可能需要而不是促进创新。在我们引进专利法制度时,我个人认为是一个买办的政策,事实是我们不得不搞一个专利制度,不然投资等问题无法开展,所以宗旨无法改进。我想谈的是宗旨是一个现象,必需想办法理解它。我个人觉得必须理解政府的作用与法律法规的价值。法律有其内在价值;而政府有其功利的价值。这两者之间是互动的,如何处理两者之间的关系,这时理解的一个起点而不是终点。要理解这个问题我个人认为应从历史角度入手理解。大家都说知识产权是一种特权,那么知识产权怎么转变呢?特权在何处?我认为特权是商业特许行为,商业特许行为是政府或者说是国王、皇帝与商人的合谋结果。社会财富的转移有几种途径,第一种途径是商业行为,比如通过买卖来实现;第二是政府的非经济剥夺,比如缴税等;第三种是商业特许行为,比如商人和政府的合谋,通过半市场半政府的行为来转移财富。我认为这是知识产权制度的一个起点。商人与政府的合谋是有代价的,双方之间是互相利用的。后来欧洲社会的发展发生了变化。这是一种专卖行为,随着市场发生变化产生了竞争行为,由此产生了对价,把专卖行为本身作为一种对价。为什么许可我专卖是因为我把一个专卖技术转让给你了,在你个城堡中使用了。产生了竞争行为,产生了对价,商业特许行为本身成为了一种市场行为。在这个过程中,资产阶级在争取平等的竞争权。在这个过程特权成为了普通的财产权,其中产品转变为商品,自然经济转变为社会大分工,这是知识产权转变为经济的一个核心的要素。核心在共富制度与交易制度的转变。这三点更多是针对专利和版权的,是一种市场的突变,从特权转变为普通的私权。商标是一种标记权,以前是贵族才有的,比如妇女出嫁后是跟随男性姓的,男性才有姓名权。商标是一种特权,标记这个特权成为一种可以选择的东西后成为了商品。这个东西要交易的时候才出现这是代表什么文化意义经济价值,成为一种商业价值,从商业控制成为产业来源的控制,这是一个整个过程。我理解这其中起主导作用的是企业利润率的问题,这是马克思的重要观点。如何在市场中运作其实是利润率的问题。利润率在市场经济建立的过程中起到了主导性作用,因此,对于利润率的追求也必然导致市场的扭曲,进而导致商品供给模式脱离其应有的状态而被扭曲。因此,校正利润率驱动导致的市场扭曲就成为政府必然的职责。每个人都追求利润,比如李扬老师生产的瓷器很好,这时我生产的和他一样,这是利润率决定的。在这个过程中我们可以赋予权利来校正。李扬老师设计的产品就必须给他,这时避免市场陷入不正常的竞争状态,这是从经济学角度来理解。李扬老师认为他设计的就一定是他的,这是一个概念。政府必须在这个过程中采取法律的方式对其进行矫正。从这个角度理解,创新、知识企业创新,知识产权的产生来源于企业不想创新,没有一个企业想创新;而因为受到法律的规制而不得不创新,因为在知识产权保护中企业获得了一定的利益才会创新。而任何一个企业对知识产权创新不得不投入一定的成本,都有垄断的特性。所以企业的运行逻辑以最少的研究开发投入来形成尽可能多的为消费者所喜爱的商品,企业投入了100个产品,可能没有一个是消费者喜爱的产品一个是仿冒,一个是提供有限的产品来引导控制消费者的喜好,通过垄断的方式。由此出现了国内企业的仿冒和微软等企业的垄断。原因在于企业投入决定了社会的制度中。企业投入了10个产品,可只有一个是消费者喜爱的产品,由此造成了企业无法生存。企业运行的选择制造经过市场检验为消费者喜欢的产品,也就是仿制或者假冒;提供有限的产品,引导和控制消费者喜好,也就是垄断。企业将知识产权作为一种工具时决定于利润率和社会的支付能力的投入。市场决定于消费者的支付能力,消费者获得喜爱的产品的前提是能够支付以及提供,消费者在能否支付的产品中选择喜爱的产品。同样企业在市场中最大的利润在于这个前提中,企业提供的商品必须是消费者提供得起的,在这个条件下提供尽可能丰富的产品来获得消费者的喜爱。企业的利润决定于企业开发的成本和消费者支付能力的抵御,严格说越大消费者支付能力越小;反过来企业开发成本越小,而这个我认为企业没有一个愿意创新,这与国家政策目标是不符合的。企业如何能够垄断,如何克服。企业不会被追查。创新不符合成本还不如好好创新。在这个过程中。表现为发达国家技术垄断。这是国家知识产权战略。战略是一个价值取向的问题,想要占有想要保护还是想要创造。知识产权战略提出两种选择,即垄断和保护。还有多维价值观的选择,争取多的创新。由于企业知识产权战略的本质决定了在全球化的时代如果都是这样做生意就是知识产权战略的利益分配的方法,决定了利润分配的比例。如果能把知识产权制度推广到全世界,那么任何人都不能仿冒,这是发达国家的价值取向。知识产权本身是一种特权,最终演变为一种私权,是披着私权外衣的发达国家的特权。 

  这整个的演变过程表明了资本主义全球化的过程。通过思考对企业的本质有更深的认识,这也是为什么企业会采取一切手段促进创新,就是因为这个手段在制度上促进了创新。这是对历史演变的思考。有日本、罗马尼亚的战略。 

  最早是美国。美国之所以搞知识产权战略,是因为许多企业国家都想仿冒美国的技术,日本是仿冒的典型。在互联网之前,仿冒不容易,那时知识产权制度并不流行。在这时仿冒没有市场竞争力,原因在于比较落后,没有市场销售渠道,这也是发展中国家仿冒的弊病。但是全球化时代,技术流通加快,以日本等国家在制造上与美国没有区别,甚至更有优势却并没有技术投入。随着贸易自由化,商品的门槛越来越低,没有办法只有让知识产权制度来保护他的利益。从某种程度来讲,主要是知识产权战略的以下几个方面:主导国际规则的制定和执行;大力提升运用知识产权制度的综合能力;完善国内知识产权制度,坚持保障市场竞争性与创新成果产权化的平衡。主导国际规则的制定和执行是有目共睹的,大力运用知识产权制度的综合能力是需要投入成本的,综合能力决定了可以授予什么知识产权,这本身是利益分配的过程。加大自己的投入成为既定的事情,这是世界专利管理制度。谁该授权由政府说的算。美国知识产权战略具有两面性,在国外争取知识产权保护,在国内增加市场竞争性和产量,以此来获得平衡。通过美国知识产权战略制度的考察发现知识产权制度已经成为美国经济增长的一部分,这是和垄断法、竞争法等基本经济法律的创立。第二个是强烈的工具性和政策性。这可能有点不一样,比如私权神圣等法律的基本价值不一样,我们所追求的。美国知识产权法律,《知识产权战略的经济分析》里面的案例讲到实现知识产权政策,制定后导致司法诉讼的比率下降了60%,这是什么理由可以解释的。在七几年之后美国专利就高了?我想并不是,这是公共政策的导向性,它导向于知识产权人的结果。这与传统的法律观念不一样。私法领域的独立性可能在知识产权领域值得引起我们思考。 

  日本也是知识产权战略比较先进的一个国家。它和美国相似,日本没有重大发现,相对于新新发展中国家来说它的优势不明显。日本只有知识和技术创新,所以只有搞知识产权战略。从国内来讲,日本是个后发国家,一点点的发明就可以授予发明权。因为国内的创新基本被国外占领垄断,只有小小的外围创新就可以授予专利,以此导致了日本的专利特别多。日本所有的企业在经济衰退的时候就有一个经济倾向,日本的经济衰退,很多企业将专利作为一个工具由此陷入了非常恶劣的环境。所以日本要实行知识产权战略。我个人认为日本知识产权战略并不定是一个成功的样板,把创作作为一个机顶,这就战略角度来讲并不一定是成功的,但是从法学角度来讲值得思考。问题在于从法学角度来说有了创新做出了贡献所以有知识产权,但是靠现有体系让现有的成果尽可能多的获得知识产权,值得思考的是法律的运作到底有多大的空间。从日本战略角度来说不是法律来说的,(点击此处阅读下一页)

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