马岭:宪法权利但书与宪法义务

选择字号:   本文共阅读 1815 次 更新时间:2012-07-16 11:31

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马岭 (进入专栏)  

摘 要:宪法权利但书是对宪法权利的限制,宪法义务是制宪者(人民)要求自己对国家的义务(服从法律)。权利但书与义务在主体、所禁止侵犯的对象以及与权利的关系等方面均有所不同。宪法权利但书与宪法义务都是原则的,并具有某种程度的重合性。各宪法权利但书形成了整个宪法权利的关系网。作为义务对他人的义务往往伴随着权利及其权利但书;对国家的义务则伴随着国家权力及其权力但书;宪法权利但书中的重要元素——“公共利益”与国家权力密切相关。

关键词:宪法权利;宪法权利但书;宪法义务

宪法权利但书与宪法义务有关系吗?如果有,是什么关系?如果没有,为什么没有?它们之间即使没有关系是否也还有相同点和不同点?这些相同点和不同点又是什么?

一、关于宪法权利但书

宪法权利但书是对宪法权利的限制。宪法权利既然是原则性的,宪法权利但书也就不太可能是具体的。宪法既然对权利侧重于保护而不是限制,宪法权利但书的条款就不应该太多,至少不应该与宪法权利条款同样多。宪法权利但书一般有三种表现形式,一是用一个概括性条文表述,如我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”二是每一个宪法权利后面都附着一个小但书,但这样的模式不仅过于烦琐、冗长,而且会影响和削弱宪法对权利的突出与偏爱,混淆主(权利)次(限制)之别。三是有的宪法权利后面附着小但书,有的宪法权利后面不附小但书,如我国宪法中有两个宪法权利条款后面附有小但书,宪法第36条第3款规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”第4款规定“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”第41条第1款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”德国基本法第18条规定:“如任何人滥用自由表达的权利,特别是出版自由、教育自由、集会自由、结社自由、通信、邮政、电讯秘密权、财产权和避难权,此种滥用法定权利与自由、民主的基本法令相抵触,即丧失上述各种基本权利。”这样的规定意味着立宪者认为有的宪法权利但书特别重要,需由宪法直接规定,其它的宪法权利但书相形之下没有那么重要,遵循宪法权利的总但书即可。我国宪法中的小权利但书说明宗教信仰自由和申诉、控告、检举权的权利但书是特别重要的,而其他宪法权利的但书遵循宪法第51条的一般性规定即可;德国基本法的规定表明,出版自由、教育自由、集会自由、结社自由、通信、邮政、电讯秘密权、财产权和避难权的滥用受到宪法的特别禁止。至于为什么有些宪法权利的但书应当由宪法直接规定,以及为什么是这些权利而不是那些权利的但书要直接写在宪法中,其合理性何在(仅仅以重要性是否能解释通),都还是有待论证的问题。

权利有主动形态,也有被动形态。[②]主动形态如表达自由、迁徙自由、诉权、选举权等,这些权利通常需要权利主体积极行使,在行使这些权利的时候,要特别注意“不越界”,因为这些权利很容易越界而造成对他人或国家、社会利益的损害。在这些主动形态的权利中又可以根据其越界的可能性之大小以及后果分为不同的等级,如集会、游行、示威自由在行使中是比较容易越界的,一旦越界也往往造成较为严重的后果(如伤及他人的财产及人身,还可能导致大规模骚乱),因此对这些权利的界限进行准确定位是立法者非常重要的任务。言论、出版自由的滥用相形之下虽没有集会、游行、示威自由的滥用后果严重,但行使的频率却相对较高,是人们经常在行使的权利,给这些权利规范一个明确的但书也是立法者义不容辞的责任。而被动形态的权利,如休息权、人格权等,通常不需要权利主体积极行使,而只是被动地享有,这些权利越界的可能性相对较小,其权利但书的意义也相对较弱。在各种权利冲突中,侵权一方往往是享有主动形态的权利,被侵权的一方往往是被动形态的权利,[③]如集会权与他人休息权的冲突,集会权就是主动形态,休息权是被动形态。因被集会的嘈杂声干扰的人如果要捍卫自己的休息权,可能采取一定的措施,此时他们行使的是请求权,而不是在“行使”休息权(是在“捍卫”休息权),这种捍卫权利的权利也是一种主动形态的权利。对于立法者来说,对被动形态的权利应重在保护,防止其受到侵害;而对主动形态的权利在保护的同时,还需要为其确定较为明晰的权利但书,防止权利越界而侵犯其他权利。

辨别权利的主动形态和被动形态并在立法中对其权利但书予以不同的注意,是否仅仅是立法者的责任呢?立宪者是否也应该适当插手?如是否因为主动形态的权利容易越界或某些主动形态的权利越界造成的后果较为严重,就应该在宪法中规定其权利但书,而被动形态的权利不容易越界或越界的后果不太严重就可以将其权利但书交给立法者去处理呢?从我国宪法第36条和第41条以及德国基本法第18条的规定来看,似乎这样的理由并不能成立。因此宪法权利是否需要小但书、需要多少小但书以及哪些宪法权利需要小但书都还有待研究。

二、关于宪法义务

本文所论述的宪法义务,是作为个人的自然人(包括公民和非公民)的宪法义务,而不是指国家的宪法义务,不是与权利相联系的个体义务,而是与权力相联系的个体义务。

宪法中是否应该规定个人义务,在我国是一个有争议的问题。[1] 如果说宪法权利是人民作为制宪者在缔造国家时写在宪法中的,其目的是为了防止人民建立的国家侵犯我们每个人的基本权利,那么,人民在宪法中写进我们每个人的宪法义务又是为了什么呢?是为了防止我们每个人不尽义务而督促国家要强制我们履行相应义务吗?如果是这样,相关内容写在国家权力部分会更明确;是为了督促我们自己要对国家尽基本的义务,不能只享受权利吗?笔者认为这样的解释较为合情理。我们既然在宪法中保留了我们的权利,要求国家保障这些权利,那么,我们就在某些方面有服从国家统一指挥协调的义务,否则我们的权利也终将因秩序的混乱而无法真正实现。因此作为个人的宪法义务是对国家的义务(与国家权力对应),而不是对他人的义务(不是与个人权利对应),个人对他人的义务是法律义务,是宪法义务分解后的产物。宪法义务的确定是建立在维护人民整体利益的基础上,是每个个体都享受权利和自由所必须付出的代价,是个体的公民对整体的人民的义务,在宪法中表现为对国家的义务。“与人民基本权利之限制关系接近的人民基本义务的条款,例如人民负有纳税、服兵役以及受国民主义教育之义务,也应是认为乃公益所必需。准此,国家由人民履行这些义务而获得之结果,如国库利益,国防及文教利益皆可以归为一般的公益范围之内。”[2] (P194)《世界人权宣言》第29条第1款规定:“人人对社会付有义务,因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展。”

用宪法规定公民义务始于1795年的法国宪法,其中规定公民义务的条文达9条之多,但其大部分内容,如尊重法律、维护祖国、维护自由平等、尊重他人等,均富道德色彩,仅有防卫祖国的义务具有法律之效力,为其后各国规定服兵役义务之根源。[3] (P318) 由于各国制宪历史的背景不同,致使各国宪法中关于义务的规定也有较大差异,各国宪法中大多规定的是遵守法律、依法纳税、依法服兵役3项义务。服兵役以御外辱,纳租税以供国用,已为世界各国宪法普遍承认。[4] (P165) 这三项义务很明显都是对国家而不是对个人的义务,但服兵役、纳税的义务之前大都有“依法”做限制,没有具体的兵役法、税法,公民服兵役和纳税的义务很难落实,或者在公民履行这些义务的时候,给政府权力太多的自由裁量空间。因此,服兵役和纳税的义务都可以包括在“服从法律”这一义务之中,即,它们可以写在宪法中,也可以不写在宪法中而只写在法律中,具体形式由各国斟酌决定。至于美国宪法文本中没有公民宪法义务的规定应当被做为一个例外,它并不意味着美国公民没有“遵守法律”的宪法义务,只是这种义务主要体现在“国家权力”的相关条款中。美国宪法毕竟是200多年前制定的,在文本形式上未必很完善,美国宪法的价值和作为样板的意义在于它的精神和思想以及体现这些精神和思想的权力制衡体制,而不一定是它的某些具体表现形式。我国现行宪法中关于公民基本义务的规定与其它国家相比显得稍多,宪法规定的权利义务应该具有最广泛的普遍性,而我国宪法中的有些义务是针对特殊主体而不是针对全体公民的,如宪法第53条规定的“保守国家秘密”应是对有关公职人员、新闻记者、科技人员等的要求,是和其特殊身份、特定职业相联系的;“遵守劳动纪律”也应是针对在劳动场合进行劳动的劳动者而言,而不应是针对所有公民提出的一项普遍性要求;第49条规定的“夫妻双方有实行计划生育的义务”,“父母有抚养教育未成年子女的义务”,“成年子女有赡养扶助父母的义务”,也不是一般公民的普遍义务,这些内容放在《婚姻法》中作为法律义务更合适。还有些义务性条款道德色彩太重,不太具有法律上的可操作性,如“维护国家统一和全国各民族团结”等。

笔者认为,从逻辑上看,只有“服从法律”的义务才是标准的宪法义务。我们每个人对我们自己建立的国家的最基本的义务,是“服从法律”。[④]一个共和国的维系,我们的每一项权利的实现,都可能牵扯到许多方面的权利义务关系,人民不可能在一部宪法中详细规定,因此只有委托人民代表在其后的日子里通过法律的形式逐步建立和完善,而这些法律一旦确立,我们就有服从的义务。在现实生活中个人的法律义务是很多的,但都可以被“服从法律”这一宪法义务所概括。[⑤]这与宪法权利的规定显然不同,宪法历数公民的种种权利而不是只规定一条“公民享有法律规定的权利”,一方面是因为个人享有的权利并不局限在法律的规定范围内,而是“法不禁止即自由”;另一方面也因为宪法的重心在保障个人权利,而不是规定个人义务,权利和义务在宪法中的地位绝不可以颠倒,也不允许平分秋色,而是绝对以权利为重心(有的法律如刑法中是以义务为重心的)。所以对个人权利宪法应采取“列举式”表述,对个人义务则应采用“概括式”表达。

“遵守法律”的义务是一种宪法义务还是法律义务?笔者认为它既是一种宪法义务又是一种法律义务,但首先是一种宪法义务。“遵守法律”写在宪法中与写在法律中是不同的,写在宪法中意味着是人民自己约定要服从法律,写在法律中意味着是立法机关在要求人们服从法律。虽然人民代表是人民选出的,他们在许多事情上可以代替我们选择,但“他们”仍然不是“我们”,法律中的具体规定是他们对我们的约束(所以我们有异议时可以要求违宪审查),而原则上“遵守法律”是我们自己对自己的要求,是自我约束。因此“遵守法律”即使出现在某法律中,也应当是以它已经写在宪法中为前提和基础的,是从宪法“遵守法律”的义务规范中引申出来的。宪法中的“遵守法律”是要求人们遵守所有法律,法律中的“遵守法律”是要求人们遵守某部法律中的具体规范。

宪法义务是原则的,法律义务是具体的,正如宪法权利是原则的,法律权利是具体的一样。所不同的是,宪法义务的原则性比宪法权利的原则性更加突出,因为宪法对个体义务的规定更抽象,也更模糊。对个人而言,其行使的自由和权利一般是具体的法律权利,而不是抽象的宪法权利,因此个人所能尽的义务也应当是具体的法律义务,而不是抽象的宪法义务。抽象的宪法义务与宪法权利一样,是全体个体相对于国家而具有的义务,它们通常需要议会通过立法(或司法上的判例)将其法律化、变成为法律义务后,个体才能知道如何履行,而个人此时履行的义务已经是法律义务而不是宪法义务。但立法机关立法的义务不能与个人的宪法义务相混淆,个人的宪法义务仍然是个人的义务,它带来立法机关的相应义务但不等于它本身变成了立法机关的义务,正如个人权利也需要立法机关的相应立法才能真正实现,才真正获得保障,但个人权利并不因此就变成了立法机关的权利而仍然是个人的权利一样。我国宪法第51条的规定对国家立法机关而言,是要求立法机关在将宪法上规定的抽象的公民权利和自由在转化为法律上的具体的权利和自由的过程中,划出权利范围,对权利作出适当的限制,使之不“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。对个人而言,宪法第51条所规定的“自由和权利”是指法律已经细化了的具体的权利和自由,是指公民在行使某一具体的权利(如发表某种言论、在某次选举中行使投票权)时,“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”(此时关于在这一权利领域中什么是“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”法律应当已经有较为具体的规定)。如果在具体案件中,作为当事人一方的个人对什么是“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”与立法者有不同的理解,可以通过违宪审查途径要求救济。

三、权利但书与义务的区别[⑥]

权利与义务是法律关系的内容,它们一般是相对应而存在的。但权利和义务又都具有一定的独立性,权利可以独立于义务而存在,义务也可以独立于权利而存在,[⑦]而权利但书却不能脱离权利而存在,权利但书是“附着”于权利的。义务与权利但书相比所具有的独立性表现在,不论个人行使还是放弃自己的权利,其义务都仍然存在(义务的基本特征是“不能放弃”)。如公民放弃选举权或其他权利,但仍然要履行纳税的义务,放弃出版自由或其它权利,但仍然要履行服兵役的义务。我国宪法第33条第4款的规定(“任何公民……必须履行宪法和法律规定的义务”)是对公民宪法义务的规定;而宪法第51条的规定是对公民行使权利的限制(权利但书),而不是权利之外的独立义务。[⑧]权利但书是以公民行使权利为前提的——“公民在行使自由和权利的时候”,在这个前提下,“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,没有脱离权利的权利但书。“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务,后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围,超越这个范围的自由不但得不到法律保护,而且可以依据法律而受到起诉。”[⑨]

有时候权利但书和义务是很相似的,如“不得诽谤他人”是一个义务,还是一个言论自由权的但书?一方面,诽谤是以言论自由为前提的(只是自由得过度了),因此“不诽谤他人”成为这一权利的但书;另一方面,我们又很难说“不诽谤他人”不是一个公民应该遵守的义务,它在刑法、民法、行政法等法律中是以义务条款而不是以权利但书条款的形式出现的。我不能诽谤他人,是对他人名誉权所承担的义务,同时也是我行使言论自由权的限制,在这里,“不诽谤他人”既是一个义务(与他人权利对应的义务),又是一个权利但书(我的表达自由的界限)。但“不诽谤他人”作为一个义务是对他人权利(名誉权)的义务,而不是针对我的权利(言论自由)的义务。我的权利(言论自由)只能产生他人的义务(不干涉),而不能产生我的义务(只能产生我的权利但书),否则会导致“我的权利又是我的义务”的混乱(如我的言论自由作为我的权利不能同时又是我的义务)。权利对外产生义务(包括他人的义务和国家的义务),对内则产生但书(权利人自己不得侵犯他人权利和公共利益)。我的义务是相对于他人(他人权利或国家权力)而言的,是他人行使权利时对“外界”的要求;权利但书是相对于我自己而言的,是我自己行使权利时的界限。权利对外产生义务时,可能要求他人(包括国家权力)作为或不作为,前者如未成年人的抚养权要求其监护人尽抚养的义务;后者如一个人在行使表达自由、人身权、劳动权的时候要求他人不予干涉。随着社会的发展,个人的某些权利(典型的是劳动权、受教育权、社会保障权,但某种意义上也包括表达自由、人身权等)对国家权力而言,已经越来越不仅是要求其不予干涉,而且要求其积极作为予以保障。但一个人的表达自由、人身权、劳动权等对“他人”来说,仍然是只能要求其不予干涉,而很难要求“他人”积极配合。要求他人“作为”的权利大多是针对特定人的,如夫妻之间、子女与父母之间、债权人与债务人之间等等,要求他人“不作为”的权利却是普遍存在的。[⑩]因此,由权利而产生的“他人”(不包括国家权力)的义务更多地表现为不作为的义务,正是这种要求他人不作为的“义务”与“权利但书”非常相似,以致使我们有时难以区分。对于同一权利来说,其权利但书的主体和义务主体是不同的,权利但书的主体总是与权利主体同一、重合,而权利主体一般不可能与义务主体重合。[11]如“我”作为言论自由的主体也是“不得诽谤他人”这一权利但书的主体,但不可能是我自己言论自由的义务主体,义务主体应该是其他人(不得干涉我的言论自由)。

所有权利但书和许多义务都与权利构成相关性,[12]是权利带来了相应的权利但书(如我的言论自由带来了我“不得诽谤他人”的权利但书),同时也产生相应的义务(如我的言论自由产生“他人不得侵犯”的义务)。在这其中有三组关系:首先是权利与权利但书的关系,它们的主体是相同的(如都是我),但其内容是不同的(一个是言论自由,一个是不诽谤他人);其次是权利与义务的关系,它们的主体是不同的(权利的主体是我,义务的主体是其他人),内容也是不同的(一个是言论自由,一个是不侵犯他人的言论自由);最后是权利但书与义务的关系,二者的主体是不同的(一个是我,一个是其他人),内容则都是禁止性的——不侵犯别人的权利,只是不侵犯的对象不同,权利但书的主体不得侵犯的是他人的名誉权(不越界),义务主体不得侵犯的是我的言论自由权(不干涉)。在这三组关系中,第二组关系(权利和义务)是标准的法律关系,一方的权利与另一方的义务相对应。第三组关系(权利但书和义务)严格说它们之间没有关系,我们可以比较它们二者的相同点和不同点,但权利但书和义务之间本身并不发生联系。而第一组关系(权利与权利但书)虽然也不构成法律关系,但它可以引申出另一个法律关系,即我的权利但书(不诽谤)与他人的权利(名誉权)之间的关系,此时我的“不诽谤”成为一项义务。也就是说,“不诽谤”与我的言论自由权相对应时是权利但书,而与他人的名誉权相对应时则“转换”成为我的义务,“不诽谤”既是一个权利但书,又是一个义务,只是在不同的关系中它在以不同的面目出现。正是通过这一分析,我们发现了权利与权利之间的“联系”:一个权利与另一个权利的联结点往往是权利但书。言论自由是一种权利,名誉权是另外一种权利,“不诽谤”是这两种权利的连接点,一方面“不诽谤”是言论自由的权利但书,另一方面“不诽谤”又是与名誉权相对应的义务。这种有时候可能以权利但书面目出现的义务往往是与权利对应的义务,是法律上的义务,它不同于与权力对应的义务。与权力对应的义务如服兵役的义务,它不涉及某一权利行使中的界限问题,因此它只是一个义务,不是权利但书;又如纳税的义务虽然是以纳税人有财产或收入为前提的,但这并不是财产拥有人行使财产权的限制,因此它也只是一个义务,而不是权利但书。与权利对应的义务是法律义务,与国家权力对应的义务才是宪法义务。

现在让我们概括一下权利但书与义务的区别。首先,权利但书和义务的主体不同,言论自由被我行使时,我不得诽谤他人,此权利但书的主体是我;我的言论自由带来“其他人”不干涉的义务,此义务的主体是“其他人”。其次,权利但书与义务所禁止侵犯的对象不同。权利但书禁止侵犯的是权利主体对自己之外的“他人”权利(如名誉权)的侵犯,义务禁止的是他人对权利人权利(如言论自由权)的侵犯。再次,权利但书和义务这二者与权利的关系状态不同。权利但书必须依附于权利而存在,是权利本身的一部分,义务却可以脱离权利而独立履行。

四、宪法权利但书与宪法义务的某种“重合”

宪法权利但书与宪法义务都是原则的、抽象的,宪法权利但书即使以附在每一个宪法条文之后的形式出现(小但书),它也不可能是具体的,每一个权利的具体界限只能由法律、判例或惯例性规则(而不可能由宪法)规定。宪法义务如“服从法律”(包括依法纳税等)也必然是原则的、笼统的,“服从法律”的义务不可能明确告知人们法律究竟规定了什么,法律的具体内容只能通过法律自身体现,而不可能在宪法义务的规范中展开。宪法权利但书与宪法义务的主体都具有高度的抽象性,所以它们是相同的——都是共和国中的每一个个体,我们每一个人在行使权利的时候都不能越界,同时我们每一个人都有“服从法律”的义务,而我们每一个人构成“我们”这个整体。宪法权利但书与宪法义务是针对这种“整体”中的个体,而法律权利但书与法律义务则是针对分散的一个个个体。[13]

宪法权利但书也同样是连接各宪法权利之间的桥梁,由于宪法权利但书的存在,使原本彼此相对独立的各种宪法权利之间有了某种逻辑的联系。但各宪法权利存在的合理性仍然是基于道德上的正当性,而不是基于某种先在的权利,然后再以此作为起点逐步推演出其它权利。各宪法权利基本上都应该是原生性权利而不是派生性权利,它们的存在是基于它们本身的正义性、合理性,与权利但书无关,权利但书只是在这些权利之间建立了某种联系。各宪法权利都有界限,界限的存在使各宪法权利有了各自的大体范围,正是这些范围、界限形成了宪法权利的关系网(而不是各自孤零零的宪法权利)。虽然这些网还需要法律用更细更密的线去编织,但毕竟宪法权利但书告诉了我们一个大体的轮廓。当“法律”明确了每一个宪法权利的界限后,我们必须“服从法律”——这是我们的宪法义务,因此宪法义务与宪法权利但书具有某种程度的重合。宪法权利是我们每一个人的权利,宪法权利但书是我们每一个人享有权利时的但书,宪法义务也是我们每一个人的义务,而要兑现这些权利、落实这些权利但书、履行这些义务,必须将其细化,细化后的内容一般都在“法律”里。这样一来,“遵守法律”就成为实现我们的每一个具体权利的前提(所谓“没有法律就没有自由”),“遵守法律”也是我们在权利界限内行使权利的逻辑要求(因为权利界限是由法律划定的),而“遵守法律”本身就是我们的宪法义务。

五、宪法权利但书、宪法义务与宪法权力

与宪法义务相对应的不完全是宪法权利而主要是宪法权力,与宪法权利相对应的也不完全是宪法义务而同样是宪法权力。因为不论宪法权利还是宪法义务,一般需要有关国家机关(主要是立法机关)将其法律化之后个人才能行使或履行,因此它们都包含着国家立法机关的义务(或权力)。因此与宪法权利但书相衔接的也主要是、首先是国家立法机关将宪法权利但书的原则具体化、使之成为法律权利但书的义务,而不是公民直接遵守宪法权利但书的义务。

权利但书和义务所禁止的范围大体都包括不得损害公共利益和他人权利,说明权利但书和义务不仅相对于其他个体、也相对于国家和社会而存在(如纳税和服兵役就是对国家的义务而不是对他人的义务)。作为义务分清对谁的义务很重要,如果是对“他人”的义务,就往往有与这一义务相对应的他人的权利,因而产生权利但书问题(如与我的不诽谤他人的义务对应的是他人的名誉权,而不诽谤他人是我的言论自由的但书);如果是对国家的义务,与之相对应的则是国家权力,因而产生的不是权利界限及其权利但书、而是权力界限及其权力但书的问题,权力但书是对权力人行使权力的限制,如与纳税人义务相对应的是国家收税的权力及其界限。虽然权力领域主要涉及的是与权力行使相关的权力但书,但这并不意味着在权力领域就完全不涉及权利但书,只是在私领域的权利但书与公领域的权利但书有所不同。在私领域,权利但书主要是指权利不得越界而侵犯他人的权利,而在公领域,权利但书主要是指权利不得越界而侵犯公权力或公共利益。在私领域权利越界以及不履行义务的行为所造成的后果可能需要公权力来处理,[14]从而产生权利与权利以及权力(或权利、义务与权力)三方的关系。在公权力领域,有个人义务与权力的关系(如个人的纳税义务与国家收税的权力),权利但书与权力的关系(如言论自由过度构成对公权的侵害),还有个人权利与权力的关系(如权力有保护权利的义务,这种保护包括处理权利之间的冲突,防止一方权利越界)。[15]私领域的权利但书与个人义务可能比国家领域的权利但书和个人义务更长久地存在,因为私领域的权利但书与个人义务是以权利为前提的,国家领域的权利但书与个人义务是与国家权力相辅相成的。国家权力将来可能日趋衰弱,直至消亡,但权利将伴随人类永存,而只要权利存在,相应的权利但书与他人的义务也就一直存在。

作为宪法权利但书中重要元素的“公共利益”与权力之间有密切关系,国家利益需要国家权力维护,社会利益也可能需要国家权力出面保护(社会团体的保护作用有时是有限的,而社会舆论只有道德作用)。因此,个人权利与公共利益的冲突,有时候最终可能需要由国家权力进行裁决,这样它就可能转化为个人权利与国家权力之间的冲突。如果不附加条件地一味强调公共利益高于个人权利,可能最终导致权力高于权利,权力决定权利。

参考文献:

[1] 张千帆. 宪法不应该规定什么——为宪法实施清除几点文本障碍 [J]. 华东政法学院学报, 2005, (3);王世涛. 宪法不应该规定公民的基本义务吗——与张千帆教授商榷 [J]. 中国法学会宪法学研究会2005年年会论文集.

[2] 陈新民. 德国公法学基础理论(上)[M]. 山东:山东人民出版社, 2001.

[3] 林纪东. 比较宪法 [M]. 台北:台北五南图书出版公司.

[4] [荷]亨利?范?马尔赛文,格尔?范?德?唐. 成文宪法的比较研究 [M]. 陈云生译. 北京:华夏出版社, 1987.

(《当代法学》2009年第3期)

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作者简介:马岭(1960— ),女,河北威县人,中国青年政治学院法律系教授。

[②] 我国有学者认为权利是主动的,义务是受动的(见张文显著:《二十世纪西方法哲学研究》,法律出版社1996年版,第503页)。笔者认为权利有主动的,也有被动的,义务也同样有主动的(作为)和被动的(不作为)之分。当然,“被动”和“受动”并不完全相同。

[③] 我国法理学界也有学者认为,“能够被滥用的权利一定是那些权利人意识到并处于主动行使状态中的权利。”张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第95页。

[④] 关于“公民为什么应当守法”,西方法学家有“承诺论”、“公平论”、“功利论”、“统一守法论”等多种理论。有关介绍可参见张文显著:《二十世纪西方法哲学研究》,法律出版社1996年版,第447—456页。

[⑤] 在世界上142个国家的成文宪法中,有77个(占54.2%)国家规定了国家公职人员或人民有服从或遵守国家宪法和法律的义务;另有18个国家(占12.7%)只规定了“遵守宪法”的义务;5个国家(占3.5%)只规定了“遵守法律”的义务。[荷]亨利?范?马尔赛文,格尔?范?德?唐著:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第164页。我国《香港特别行政区基本法》关于香港居民和香港其他人的基本义务只规定了一条:“遵守香港特别行政区实行的法律的义务”(《澳门特别行政区基本法》关于个人基本义务的规定与此相同)。

[⑥] 笔者曾将权利但书看作是一种“隐性义务”——权利内的义务,以区别“显性义务”——权利外的义务,“显性义务”是指公民在权利之外还有一定的义务,这种义务相对于权利而言有一定的独立性,“隐性义务”作为权利内的义务是指权利但书。参见马岭著:《宪法原理解读》(山东人民出版社2007年版)第二章第二节关于“权利界限原则”的论述,此论述主要强调权利但书与义务的相同点,而这里想进一步阐述的是二者的不同点。

[⑦] 关于“权利与义务是否具有相关性”是一个在理论上长期争论不休的问题,有关介绍可参见张文显著:《二十世纪西方法哲学研究》,法律出版社1996年版,第501—505页。

[⑧] 同样,《世界人权宣言》第29条第1款(“人人对社会付有义务,因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展”)是关于义务的规定,该条第2款(“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”)是关于权利但书的规定。将义务与权利但书放在同一条文中规定,本身就说明了它们具有某种同类性质;同时,又分别将它们作为两款规定,说明它们之间仍有差别。

[⑨] 张千帆:《宪法不应该规定什么——为宪法实施清除几点文本障碍》,《华东政法学院学报》2005年第3期。但笔者认为,义务并非都是“要求个人通过积极行为履行”的,有许多义务是不作为的义务。

[⑩] 我国台湾法学家王泽鉴先生认为,“因‘作为’而侵害他人权利时,得成立侵权行为。至于‘不作为’,……原则上并不构成侵权行为。”“不作为之成立侵权‘行为’,须以作为义务的存在为前提。此有基于契约,即因契约而负担作为义务而不作为,如保姆见婴儿吞食玩具而未予阻止;雇主见受雇人受伤,生命垂危,不送医救治。亦有基于法律:如1084条第2项之规定,父母对于未成年子女,有保护及教养之权利义务。”王泽鉴著:《侵权行为法》,中国政法大学出版社2001年版,第92—94页。我国大陆法理学界通常将权利的“对人性”分为“普通对人范围”和“特殊对人范围”,前者是指“权利的效力表现在所有人都承担着义务上,这个范围是无限的,具有对世性。此类广泛界限内的权利叫作对世权或绝对权,如所有权。”后者是“指向特定人的范围,即权利的效力表现在只有特定的人才承担义务上,这个范围是极其有限的。此类有限范围内的权利叫做对人权或相对权,如债权。”张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第94—95页。我国大陆民法学界也认为区分支配权与请求权的标准之一是看义务人是谁,“权利人如果可以向所有人主张自己的权利的,就是支配权;如果只能向特定的人主张权利的,就是请求权。”孙献忠主编:《民法总论》,社会科学文献出版社2004年版,第78页。

[11] 我国宪法中规定的“劳动”和“受教育”既是权利又是义务,在逻辑上是否能够成立还需论证。

[12] 笔者认为并不是所有义务都与权利构成相关性,有些义务是与权力而不是与权利相对应的,如纳税和服兵役都是对国家的义务而不是对其他公民(个体)的义务。

[13] 这其中虽然包含着“我们”中的你、我、他之间的角色及其关系的转换,但那些都已经是法律问题而不再是宪法问题。

[14] 注意是“可能”而不是“必须”,有些私领域的权利越界或不履行义务的行为可由私权利自己处理。

[15] 如果是公职人员,其权利义务以及权利但书与一般人是有所不同的,如一个国家机要人员要保守国家秘密,机要人员是一种特定身份,这是一种资格,与这种身份和资格相联系的是“保守国家秘密”的义务。这个义务是对国家的义务,如果机要人员泄露了国家机密是以言论的方式(泄露国家机密还有其他的方式)表现的,那么他的身份使他的言论自由受到特别限制,他不能以言论自由作辩解。言论自由是所有公民的权利,禁止滥用言论自由是对所有公民行使该权利时的限制,而保守国家秘密是特定公民的义务,对于这些特定公民而言,首先应要求他们尽相关的特定义务。就像特别法优于一般法一样,特定身份人的权利义务比他们自身作为一般公民的权利义务要首先得到考虑。

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