王利明:论侵权责任法中一般条款和类型化的关系

选择字号:   本文共阅读 1304 次 更新时间:2009-06-04 15:33:10

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王利明 (进入专栏)  

  这就表明,我国侵权责任法已经确定这一规则:在法律没有特别规定适用严格责任或公平责任的情况下,都要适用过错责任,过错责任是兜底条款,它应当适用于各种法律没有规定的情况,绝不能够在法律没有规定的情况下而适用公平责任的一般条款。第三,公平责任作为补充过错责任和严格责任的不足而设定的一种责任,只能针对特殊的情况适用,而且只能适用于法律规定的例外情况。正是因为这个原因,公平责任必须适用于法律明确规定情形,在法律没有明确规定的情况下,不能设置一般条款,通过一般条款来适用公平责任。第四,公平责任实际上授予了法官一定的自由裁量权,允许法官根据当事人的分担能力等确定责任。为了对法官的自由裁量权进行必要的限制,保障司法的公正,所以,对公平责任的适用也应当在法律上进行必要的限制,而不能任意扩大。

  (三)类型化的概念和特点

  所谓侵权责任类型化是与一般条款相对应的概念,它是指在归责原则、责任构成要件、免责事由、责任形态等方面具有特殊性,有必要基于一定的标准进行的归类。法国学者勒内·达维德认为,法律应当保持适度的抽象性,既不能过于抽象,也不能过于具体。[27]因而,侵权责任法规定了一般条款之后,就有必要再对侵权责任进行类型化规定。侵权责任法的科学性很大程度上取决于一般条款和类型化之间相互协调的程度。

  我们所说的侵权责任的类型化是在一般条款指导下的列举,是对于侵权行为及其责任的适度抽象和归纳。与一般条款相比较,类型化的规定是具体化的,但如此似乎让人产生一种误解,以为类型化就是简单列举。事实上,类型化“乃是弥补抽象概念的不足掌握生活多样的生活现象与意义脉络的生活样态”[28]。类型化不能等同于简单列举。一方面,类型化虽然要列举,但类型的构建,主要是找出某类侵权行为的共通因素,并加以总结表达,构成法律中的类型。[29]类型化仍然是一种提炼、抽象和概括,是将具有相同特征的事物归纳为同一类别的过程。类型化与简单列举是不同的,简单列举是对大量的形态各异的现象进行简单的记录,它本身并不从这些具象中寻求和提炼一般性要素。例如,在简单列举的情况下,就物致人损害,需要对致害的物进行仔细的区分;简单列举是一种决疑式逻辑,是将生活中的日常形态进行直观式描述和简单记录,不进行提炼和加工;例如《十二铜表法》第八表“私犯”,就列举了对他人财产的侵害,其中包括牲畜损害他人、在他人土地上放牧、以蛊术损害他人的庄稼、夜间盗取耕地的庄稼和放牧等。这种简单列举的方式与类型化的方式是不同的。另一方面,类型化本身也是可以适用于一类案件的,因此,它应当能够涵盖某一类案件。例如,同样是毁损他人财物,没有必要对于毁损的具体财物进行一一列举,因为损害的具体财产的不同,并不会影响责任的性质。

  当然,与一般条款相比,类型化又需要进行具体列举。我们所说的类型化是指一般条款不能涵盖情况下的类型化。类型化的目的是为了归责,凡是一般条款可以解决的,就不必类型化,因此,类型化必须是一般条款所不能很好适用的,或者能够有助于法官准确掌握特殊的归责条件。因此,除过错责任之外的其他责任形态,都可以通过类型化的方法予以明确列举。因为,严格责任和公平责任的规定,是采用“个别列举”的方式进行的,凡是法律没有列举的,都不能适用严格责任和公平责任,也不能通过类推适用的方法扩张其适用范围。例如,关于产品责任、高度危险作业、动物致害等,都应当采取严格责任,并通过具体列举的方式。这些侵权类型也不能适用一般条款。具体列举的方式,也是为了体现过错责任原则的要求,并保障人们的行为自由。此外,如果某种侵权行为,在责任构成要件和免责事由、责任承担方式、请求权人、行为方式、赔偿范围等方面具有特殊性,也有必要类型化。

  类型化是对我国司法实践经验的总结。我国侵权责任法立法不仅应当借鉴国外的做法,总结学者的理论研究成果,而且也应当关注我国司法实践中的经验和智慧。虽然类型化并不能完全根据实务中的案件类型来设计,但是,我们在进行类型化规定时,也应当考虑到法官在处理侵权行为过程中所作出的价值判断、规则适用等。通过总结我国司法实践经验,我们可以真正实现侵权责任法立法的开放性,并且使我国侵权责任法植根于我国实际。从司法实践来看,侵权形态主要包括:交通事故、医疗事故、雇主责任、环境污染责任、物件致人损害责任等类型。有学者认为,侵权行为法应当完全根据这些类型来设计,凡是实践中出现频率较高的案件,应当重点规定。类型化应当考虑实践中的案件类型,但是,并非实践中的案件类型都需要规定,也并非实践中出现较多的案件就一定要规定较详细。相反,实践中虽然出现较少,但是若其构成要件和抗辩事由具有较大的特殊性,侵权责任法也要对其进行较为详细的规定,以避免法官判案尺度不一,影响法的安定性。

  (四)我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式

  总之,我国侵权责任法应当采取“一般条款+类型化”的模式,这就是说,在构建我国侵权责任法模式时,首先应当在总则部分就过错责任一般条款作出规定,并将非适用过错责任的案件类型化。需要指出的是,我们所说的特殊侵权,并非仅限于严格责任的侵权行为,即使是过错责任,其在构成要件、免责事由等方面具有特殊性的,也应当置于特殊侵权之中加以规定。例如,在侵害隐私权的情况下,其责任构成要件也具有特殊性,凡是未经他人同意就推定其过失;再如,在侵害名誉权的情况下,行为人采取侮辱、诽谤等方式致使他人的社会评价降低,就可以认定其具有过失。因为这些侵权的过失认定具有特殊性,所以,有必要进行例示性规定。我国的立法和实践都已经证明,一般条款和类型化的结合和协调完全是可行的,实现二者的协调本身就是我国侵权责任法的重要特色的体现。[30]

  

  【注释】

  [1]参见张新宝:《侵权责任法的一般条款》,载《法学研究》2001年第4期。

  [2]转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第2册) ,中国政法大学出版社1998年版,第144-145页。

  [3] See Francesco Parisi , Liability forNegligence and Judicial Discretion ,University of California at Berkeley(2nd ed. , 1992) ,p. 158-159.

  [4] F. Carnelutti, Sulla Distinzione tra Colpa Contrattualee Colpa Extracontrattuale ,cit. ,p. 744. 转引自程啸:《侵权行为法中的违法性的概念的产生原因》,载《法律科学》2004年第1期。

  [5] Pierre Catala, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La documentation franÔa ise, 2006,p. 171.

  [6]参见吴洁:《有关德国侵权法一般条款的思考》,载中国民商法律网: www. civillaw. com. cn.

  [7]刘生亮译:《欧洲侵权行为法草案》,载张新宝主编:《侵权行为法评论》2003年第1辑,人民法院出版社2003年版。

  [8] See Reinhard Zimmermann / Mathias Reimann ( eds.) ,Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford University Press,2007, p. 1009.

  [9]张新宝:《侵权行为法的一般条款》,载《法学研究》2001年第4期。

  [10] See K. Zweigert&H. Koetz, Comparative Law, third edition, Oxford University Press, 1998, p. 153.

  [11] [法]热内维耶芙·维内:《一般条款和具体列举条款》,载全国人大法工委编:《“侵权法改革”国际论坛论文集》(2008年6月),第1页。

  [12] Jean Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 4, Torts, Chap ter 2, Liability forOne’sOwn Act, J. C. B. Mohr(Paul Siebeck) ,Tuebingen, 1975, p. 45.

  [13] Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) , Tubingen,1974,p.71-72.

  [14] GeorgesWiederkehr, l’écolution de la responsabilitécivile en droit franÔa is,in“Code népoléon et son hérotage”, colloque international àLodzen sep t. 1989, Wydawnictwo Uniwersytetu Lodzkiego, 1993,p. 173-174.

  [15] See J. Limpens, International Encyclopedia of Comparative Law,Torts ,Liability for One’s Own Act,J. C. B. Mohr ( Paul Siebeck) , Tubingen, 1974, p. 5-10.

  [16] See Percy HenryWinfield, The History of Negligence in the Law of Torts, (1926) 166 LQR 184ff, 196.

  [17] See Reinhard Zimmermann/Mathias Reimann ( eds.),Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, 2007, p. 1010.

  [18]参见[法]热内维耶芙·维内:《一般条款和具体列举条款》,载全国人大法工委编:《“侵权法改革”国际论坛论文集》(2008年6月) ,第4页。

  [19]参见[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载梁慧星主编:《民商法论丛》, (第6卷) ,法律出版社1997年版,第306页。

  [20][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权责任法》(上卷) ,张新宝译,法律出版社2001年版,第20页。

  [21] See K. Zweigert&H. Koetz, Comparative Law, third edition, Oxford University Press, 1998, p. 599.

  [22] Adams, Oekonomische Analyse der Gefaehrdungs-und Verschuldenshaftung, S. 88 ff. , 105 ff. ; Wagner, Die Aufgaben des Haftungsrecht,S. 176; Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, S. 542 ff, 550 ff. ; Coleman, Risks andWrongs, S. 252 ff.

  [23]参见邱聪智:《民法研究(一) 》(增订版) ,中国人民大学出版社2002年版,第105-107页。

  [24] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第71页。

  [25]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第2册) ,中国政法大学出版社1998年版,第161-162页。

  [26]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6册) ,中国政法大学出版社1998年版,第302页。

  [27]参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,译文出版社1984年版,第141页。

  [28]舒国瀛等:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第449页。

  [29]参见许中缘:《论体系化的民法与法学方法》,法律出版社2007年版,第106页。

  [30]参见杨立新:《〈中国民法典·侵权行为编〉草案建议稿的说明》,载王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版,第502页。

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文章来源:《法学杂志》2009年第3期

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