魏敦友:民间法话语的逻辑

——在广西民族大学的讲演(之七),南宁,2007-11-19
选择字号:   本文共阅读 1867 次 更新时间:2009-02-11 19:39:37

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  人世间习俗的洪流真可怕!谁能抗御你?你几时才会枯竭?

  ――奥古斯丁:《忏悔录》,北京,商务印书馆,1996,页19。

  

  如果说,人类的生活可以受理性支配,那就不会有生活了。

  ――托尔斯泰:《战争与和平(四)》,上海,上海文艺出版社,2007。页1151。

  

  今天的知识分子应当越发清楚地看到,通过以理性(reason)的名义反对习俗和传统制度的启蒙来进行的战争,必须部分地被抛弃。

  ——卡尔·曼海姆:《重建时代的人与社会》,北京,三联书店,2002,页270。

  

  国家法与民间法,实乃互动之存在。互动者,国家法借民间法而落其根、坐其实;民间法藉国家法而显其华、壮其声。不仅如此,两者作为各自自治的事物,自表面看,分理社会秩序之某一方面;但深究其实质,则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之共同旨趣,在构织人类交往行动之秩序。自古迄今,国家法虽为江山社稷安全之必备,然民间法亦为人类交往秩序所必须。故人间秩序者,国家法与民间法相须而成也。

  ――谢晖:《<民间法>年刊总序》,载《民间法》(第五卷),济南,山东人民出版社,2006,页2。

  

  就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统,它在一定程度上受制于不同的原则。然而,同样确实的是,作为“小传统”的习惯法从来都不是自主的和自足的,事实上,它是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里,产生了习惯法,广而言之民间法,与国家法之间既互相渗透、配合,又彼此抵触、冲突的复杂关系。其结果,民间法与国家法之间的界限也变得难以辨识。

  ――梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1999,页1。

  

  后启蒙时代的欧洲东方论述在东方/西方的本体论和认识论差异之上建立关于东方的知识。这一知识为殖民主义知识和民族主义知识提供了共同的认识论框架。

  ――汪晖:《现代中国思想的兴起》,上卷,北京,三联书店,前言,2004,页2。

  

  中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。……在乡间普通人还是怕打官司的,但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然,在理论上,这是好现象,因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路。

  ――费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京,北京大学出版社,1998,页57。

  

  同学们晚上好!按照我们的计划,今晚我们要进行第七讲,讲题是“民间法话语的逻辑”。

  在五彩斑澜的当今中国法律思想格局中,民间法的研究是一个不能忽视的学术“亮点”,也是一个值得关注的法学学术生长点。特别在近来,它引起了越来越多的学人们的兴趣,不仅从事法学理论研究的学者们关注它,诸如刑罚、民法领域的学者们也关注它,而且,许多其他学科的学者如历史学者、社会学者、政治学者也倾注了极大的心力关注它、研究它。于是,当今中国的民间法研究俨然成为一个运动,成了一种话语方式,成了一个与中国现代化运动相伴而生的学术思想运动。因此分析它之所以出现的一般理路及其内在构成就是当今中国法哲学很重要的一件事了。我甚至于认为,不了解民间法运动,也就无法深入地、全面地、系统地理解当代中国法律思想运行的基本逻辑。这也是我今晚专门选择民间法运动来讲述一个晚上的基本理由。

  在本讲中,我们讲五个问题,依次是:(一)民间法研究何以成为一个运动?——从边缘到中心,(二)苏力本土资源视野下的 “民间法”建构,(三)梁治平法律文化视域中的“民间法”建构,(四)谢晖法律现代化规范理论中的“民间法”建构,以及,(五)民间法运动可能给我们带来什么?——关于民间法的一个初步反思。

  

  一、民间法研究何以成为一个运动?——从边缘到中心

  

  首先讲第一个问题,民间法研究何以成为一个运动?何以民间法的研究会从边缘走到中心?

  应该说,在中国,民间法研究在法学研究中并不是一个新鲜的话题,虽然法学研究主要是以国家制定法为中心而展开的,但是,法学研究中还是存在有民间法研究的空间的,比如我们只要有兴趣打开任何一本名为《法理学》的著作,我们都会看到这样的对法的阐明,“法是国家制定或认可的行为规范”,“认可是国家对既存的行为规范予以承认,赋予法律效力。认可通常有三种情况:第一,赋予社会上早已存在的某些一般社会规范,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力。第二,通过加入国际组织,承认或签定国际条约等方式,认可国际法规。第三,特定国家机关对具体案件的裁决作出概括,产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。其中最常见的是第一种情况。”(张文显主编:《法理学》,北京,高等教育出版社/北京大学出版社,1999,页48。)在这样的论述中,实际上隐含着法学研究除了主要研究国家制定法之外,还要研究被国家认可的法,而这里所谓被国家认可的法实际上就是习惯法或民间法,当然习惯法或民间法可以区分为国家认可与不认可两种,但是这种区别实际上并无多大意义,所以我们据此可以说,在国家制定法之外,实际上存在着民间法研究的广阔空间。因此法学研究虽然以国家制定法为中心,但是作为边缘的民间法的研究从来就没有中断过。事实上,一直就有学者在这个领域进行着艰辛的、默默无闻的耕耘。如果同学们有兴趣,可以查阅相关著述,比较重要的学者如清华大学的高其才教授就著有《中国习惯法》这样的大部头专著,可以看成是这个领域的杰出代表。不过,必须承认,中国的民间法研究在很长时期是边缘化的,它的声音更多地出现在社会学领域,在法学领域几乎听不到,因为民间法只不过作为一种社会现象为人们所关注,甚至于作为一种负面的社会现象是有待改造的。此种情形之出现,实是中国近百年来国家政制现代化建设的一种必然后果。然而,成也萧何,败也萧何。民间法研究从边缘走向中心,也是因中国近百年来国家政制现代化建设而起。

  我们可以从正、负两个方面来检讨民间法的形象何以在中国国家政制的现代化进程中从作为扬弃的对象却反过来作为构成性要素而得到吸纳的。先看负面。在近两百年的时间里,中国国家政制的现代化进程在很大程度上是靠移植西方的法制以及其法学知识来进行的。在这近两百年的波澜壮阔的“知识引进运动”之中,原先存在于中国本土的整个法律制度都受到了强有力的挑战,更不用说民间的法了。著名社会学家费孝通先生曾经深刻指出:“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。……在乡间普通人还是怕打官司的,但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然,在理论上,这是好现象,因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路。”(费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京,北京大学出版社,1998,页57。)作为乡土社会生存规则的民间法在(西方)现代法制面前处境尴尬。它是有待破坏的,有等改造的,而且也正在破坏与改造之中。按照这种逻辑,只有改造好了民间法,民间法完全消失了,那么中国的法制现代化才可以说大功告成了。

  再说正面。在现代化中国的社会秩序之建构的进程中,人们逐渐发现,其实民间法并不当然是现代化的阻碍力量,而相反,很可能是现代化的共生力量。比如我们可以在苏力的名著《法治及其本土资源》中可以读到这样的论述:“当国家制定法与民间法发生冲突时,不能认为,国家制定法总是比民间法优越。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页62。)“在中国社会转型时的法制建设中,从总体上看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益;而不能按照一种思辨的理想型法制模式(无论是强调国家法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。”(同上,页63。)在这样的论述中,我们所看到的民间法形象就不再是有待克服有待破坏的负面形象了,民间法实际上是克服不了的,当人们无视它的存在的时候,人们是注定有吃苦头的,反之,如果人们注意到它的存在,民间法则可以为我所用,发挥它的正面作用。

  除此之外,第三,我认为,民间法研究从边缘走向中心还有国际上的原因。国际学术界,实际上是西方学术界对现代化的反思与批判,可以看成是中国学人关注民间法的一个重要原因。近百年来,中国学术与西方学术之间是声气相求的,更确切地说,西方学术的微小变化对于中国学术也是有重大影响的。如果在过去的近百年时间里,中国学人主要是通过引进西方古典学术思想来思考中国,那么,近十多年为人们所反复讨论的哈耶克的自生自发秩序的理论、吉尔茨的法律的地方性理论、波斯纳的法制经济学理论,以及所谓的法律多元论,等等,这些西方后现代学术观点可以看成是近两百年中国学术引进西方知识的新的一波热潮,正是以这波最新的知识引进运动的热潮为基础型构起了民间法的新形象。苏力为这波新的引进西方学术思想的热潮进行辩护说:“我认为,在今天,真正要研究中国的问题,不借鉴当代西方法学以及其他相关学科最前沿的知识和成果,只是紧紧抱着18、19世纪欧洲学者的或古希腊罗马的‘经典’,是不可能有所作为的。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,序,页2。)

  这样一来,中国民间法在当代中国国家现代秩序的建构过程之中逐步取得自己应有的地位,与之相适应,民间法研究在当代中国法学研究中作为一个研究的热点也逐步活跃起来,并演变成一场声势浩大的、波及全国的法学知识运动。时势造英雄,英雄造时势。在这场知识运动中,出现了不少著名的法学家,正是他/她们的辛苦劳作建构起了民间法的形象。我们作为后起的研究者,一个重要的任务就通过对他们著作与思想的解读、疏理,进一步建构起民间法形象之建构的内在逻辑。今晚我们主要通过三个重要的学者的论述来展示我们民间法研究的话语逻辑。

  

  二、苏力:本土资源视野下的 “民间法”建构

  

  第一位重要的学者是北京大学法学院的苏力教授。苏力是比较早地从正面关注民间法的学者。他是从本土资源的视野之下关注民间法的。所以本讲的第二个部分就讲苏力本土资源视野下的 “民间法”建构。

  苏力的法治本土资源论已经是当今中国法学界一种重要的法学理论,关于这一点我们已经在前面讲过了,现在我们关心的是苏力是如何在本土资源论的基础之上进行“民间法”的理论建构的。如前所述,苏力的本土资源论是通过批判当今中国的法制现代化试图通过一种法律移植将西方的法制植入到中国而建构起来的。苏力看到,自晚清以来,中国的法制变革是一种强制性的制度变迁,但是这种急风骤雨式的法制变迁并没有使中国在短时期内建设成为一个法治国家,从而使得中国的法律现代化事业不很成功。通过反思,苏力认为,一方面,“西方法律的这一历史经验对我国社会主义市场经济变革中的法治设计和建立应当有警醒作用”,(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页12。)但是另一方面,“在立法上,由于近代以来的西方中心主义,以欧陆的法律形式、分类和模式为标准进行立法,对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够,总倾向视其为封建的旧习惯,甚至视而不见。由于种种原因,我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。” (苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页12-13。)

  苏力关注民间法在知识论上的根据主要表现为两个方面。其一,苏力借鉴了美国人类学家吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点。

  其二,苏力借鉴了制度经济学特别是美国法律经济学家波斯纳的观点。

  正是在这种方法论基础上,苏力建构起他的关于民间法的形象。第一,民间法有利于生活秩序的建构。“法律的稳定性和灵活性或变异性,循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问题。的确,如果法律经常变化、朝令夕改,即使法律再公正,条文再细密完全,(点击此处阅读下一页)

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