魏敦友:法治本土资源话语的逻辑

——在广西民族大学的讲演(之四),南宁,2007-10-29
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魏敦友 (进入专栏)  

  

  就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学(特别是前两个学科)都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至连这些科学划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?

  ——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VI。

  

  与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。

  ——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VIII-IX。

  

  法学是可以有趣的。也许法学没有为其他学科的发展提供什么总体思路上和方法论上的贡献,但是,我相信,读了波斯纳的这些书后,读者会感到法学家的知识传统同样可能对理解其他学科作出贡献,特别是在细节的理解和制度处理上。也许由于其实践性、世俗性,法学的知识贡献就注定不是宏大理论,而是微观的制度性理解和处置;就是把事情办妥(而不是办“正确”)。

  ——苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页7。

  

  对外国学者的理论,我从来都是将其作为我的研究的注。……任何论证和观点,都会由我个体的生命体验来检验,最后或被纳入我人生经验的某个部分中,或最终被拒斥。其实,我想,每个人都是大致如此的,理论论证的说服力总是有限的,只有与自己人生体验相融通的建议、批评才能被接受。

  ——苏力:《阅读秩序》,济南,山东教育出版社,1999,代序,页2。

  

  苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治,而是利用外洋资源建设本土法治。

  ——刘大生:《宪法学问题研究》,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2002,页155。

  

  现代法治主义自20世纪70年代中期出现了某种程度的正统性危机,正在经历批判和反思的考验。但是,我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感,觉得人治也是可以推崇的,甚至连“七出三不去”也有道理,那就未免贻笑大方。

  ——季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页80。

  

  同学们晚上好!上次我们讲了法制现代化话语的逻辑,今晚我们接着讲第四个主题,本土资源话语的逻辑。

  在当今中国法学学术界,正如我们所知,所谓本土资源话语主要是跟北京大学法学院的苏力教授联系在一起的,近十年来,围绕着苏力教授提出的法治的本土资源理论这一话语在当今中国法学理论学者之间形成了一场持续的理论论争,因此形成了中国理论法学中一道独特的甚至可以说是一道亮丽的风景线,是值得我们认真加以对待的。所以我们就利用今晚的时间对这一理论的基本脉络及其引起的论争作一个分析性的评述,我们一方面可以从中体会到当代中国法学学术成长的艰辛道路,另一方面,更为重要的是,我们如何从中国法学学术成长的艰辛道路中型构出中国法学的学术体系。

  我将这一讲分为五个部分,依次是:(一)苏力关于法治的本土资源的理论,(二)谢晖对本土资源理论的批判,(三)刘大生对本土资源理论的批判,(四)邓正来对本土资源理论的批判,以及,(五)批判仍将继续——简短的结语。

  

  一、苏力关于法治的本土资源的理论

  

  首先我们讲第一个部分,苏力关于法治的本土资源的理论。

  苏力本名朱苏力,现为北京大学法学院院长,教授,主要从事法学理论的研究与教学,苏力是一位极其勤奋的学者,著译甚多,特别是他出版的大量的翻译著作,对中国法学界知识视野的扩大以及思想的深化都起到了而且还将继续起到重要的推动作用。但在当代中国法学理论界,苏力则以所谓法治的本土资源理论而闻名于世的。他于1996年在中国政法大学出版社出版的《法治及其本土资源》被人们看成是他的本土资源理论提出的标志,他此后的一系列著作可以说是在这部著作的基础上的进一步引伸和发挥。因此,首先我们来看看苏力关于法治本土资源的理论。

  必须承认,由于苏力的著作很多,而且,正如邓正来所指出的,苏力的许多观点常常“故作姿态”且互相矛盾,有着许多与学术讨论或论证不涉的点缀性的插入语,只关心个别概念或结论而不关心一般论证或内在逻辑,(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页219。)似乎苏力本人也承认这一点,如他说过,“我知道自己的一生也就能像瞎猫一样,到处乱逛,能有那么一两次碰到死老鼠就行了。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页208。)因此,在这里其实很难对苏力的本土资源理论作出一个自以为是的在逻辑上自洽的唯一的叙述,何况叙述本身就已经是读者的一种重构了,但我还是尽量将自己批判性的主观意图按捺住,试图客观地只限于按照苏力来理解苏力。带着一种理论上强有力的重构性努力将放在后面邓正来教授那里展开。

  我将试图从苏力本土资源理论的理论背景、理论资源与理论观点三个方面进入苏力的本土资源理论的理论构成。

  首先我们来看苏力本土资源理论提出的理论背景。

  苏力之所以提出法治的本土资源的理论学说最直接的动因在他看来是他不满意于他称之为支配中国法制建设的“变法模式”。在他看来,这种理论模式是一种“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式”。(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页3。)应该说,这种观点在我国根深蒂固,一直到今天甚至也可以说是主流观点。苏力认为,这种观点在理论上有重大缺陷,并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先,从理论上看,这种观点的理论基础是它将法律理解为上升为国家意志的统治阶级的意志,因此要利用法律这种工具来规制社会。这是我们教科书上的一般观点,人们认为它是马克思主义的,然而苏力认为恰恰相反,它违背了马克思主义关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点,割裂了法律与市场经济的内在的、固有的联系,过分强调法律对市场经济与社会的塑造作用,因而具有明显的“唯意志论倾向”。(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页4。)其次,从实践上看,“这种模式并不总是成功的;而相反,一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页4。)苏力举出激烈的法国革命所取得的法制成就远比英国温和的光荣革命所取得的法制成就要小,而且,即使在法国,也并不象人们所认为的那样,是《拿破伦法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系,改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统,苏力认为,“新近的研究表明,这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页5。)苏力赞同性地引用了青年女法学家、现供职于深圳大学法学院的傅静坤教授的如下观点:“法国民法典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法典。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页5。)苏力还以西欧国家试图引进美国的司法审查制度并不成功以及日本虽然在司法组织的架构上是西方的但是在法律的社会运作上却是根植于其本土的两个例子来说明上述那种基于意志论的法律观是有问题的。正是出于对这种变法模式的批判,苏力提出了他的法治本土资源的理论。苏力明确指出:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统与实际。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页6。)针对有人可能批判这种观点是企图恢复中国法律传统中的宗法关系,苏力强调指出:“我们必须论证利用本土资源可以超越传统,而不是恢复中国的法律传统,可以建立与中国现代化相适应的法治。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页6。)

  其次,我们再来看看苏力本土资源理论所依据的理论资源。

  在中国法学界,苏力以系统翻译并介绍美国大法官波斯纳的法律经济学著作而著称于世,被人们称为波斯纳的“中国的小兄弟”。法律经济学是苏力分析法律问题的一个最重要的视角。苏力与许多法学家强调正义不同,他更多地强调的是效率,可以说是波斯纳法律经济学视角的重要影响。除了波斯纳的著作之外,苏力还翻译了大量的其他著者的法学著作,有政治学视角的,但更多是社会学视角的。必须承认,苏力从事翻译绝不是一种闲情逸致,客观中性的,而是有着强烈的选择性的,如他翻译的罗伯特·C·埃里克森的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,他就激赏该书的最后一句话:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,北京,中国政法大学出版社,2003,页354。)可以说,苏力在建构自己的法治本土资源理论时,其理论资源主要来自于西方法律社会学与法律经济学的,就前者而言,他比较强调秩序,就后者而言,他比较强调效率。这样一来,苏力就从对法律的政治学解读过渡到经济学社会学的解读,从法律的意志与规制过渡到法律的秩序与效率,形成了他的新法律观。苏力指出:“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解法律,把法律理解为与人们具体现实生活方式无法分离的一种规范性秩序。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页IX。)又说:“法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。” (苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页7。)

  最后,我们来看看苏力提出的一些独创性的理论观点。需要加以说明的是,将苏力的一些观点抽象出来可能是不合适的,因为离开了语境的观点可能是没有意义的。虽然如此,我还是觉得将苏力的一些观点罗列出来对于我们理解苏力是有重要意义的。这也是我虽然担心我罗列出来的观点可能有违苏力的愿意,但是还是这样做的一个理由。

  苏力引起法学界关注的一些独特的观点可以区分为两个方面。其一是关于法制/法治的理论,其二是关于法学的理论。前者是对于法制/法治的认识,后者则是关于法制/法治理论的认识,因而是认识之认识。在法制/法治理论方面,苏力有这样一些理论引起了人们的注意:第一,针对变法模式过于强调国家制定法在法治中的作用,苏力强调社会生活中各种习惯与惯例的重要性,甚至认为,“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页9。)因此,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页36。)第二,在国家法与民间法发生冲突时,不能片面地强调国家法的优越地位,国家法并不总是合理的,应当寻找国家法与民间法之间的相互妥协与合作。第三,关于法制与法学的关系,苏力说:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页289。)第四,关于法律与秩序的关系,苏力说:“人们创造法律是为了解决社会的秩序问题,据此才可能进行合作,才能进行一切其他的创造性的生产性活动;而由于种种制约因素的不同,各个社会如何形成相应秩序的问题就不同,由此演化出来的规则也必定不同。”(苏力:《批评与自恋》,北京,法律出版社,2004,页80。)“法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律。”(苏力:《道路通向城市》,北京,法律出版社,2004,页40。)第五,认真对待人治。苏力有一篇著名论文就叫做《认真对待人治》。(点击此处阅读下一页)

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