魏敦友:程序主义话语的逻辑

——在广西民族大学的讲演(之五),南宁,2007-11-5
选择字号:   本文共阅读 1771 次 更新时间:2009-02-11 19:35:23

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魏敦友 (进入专栏)  

  

  在经历了极其曲折的社会变迁过程之后,中国人仍在为法制不健全的问题而苦恼。与沈家本、梁启超们的时代相比,现在摆在法学家面前的任务似乎也未有什么实质性的改变。为什么中国的法制现代化如此难以实行呢?

  ——季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页49。

  

  个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的;国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。

  ——季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页85。

  

  我认为,国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造。我们需要转向采用一种三分的观念,即在国家与社会之间存在着一个第三空间,而国家与社会又都参与其中。再者,这一第三领域随着时间的变化而会具有不同的特征与制度形式,对此需要做具体的分析和理解。

  ——黄宗智:《中国研究的范式问题讨论》,北京,社会科学文献出版社,2003,页260。

  

  我们需要破除将国家与社会做简单二元对立的旧思维方式。与公共领域/市民社会模式的图式相反,中国实际的社会政治变迁从未真地来自对针对国家的社会自主性的持久追求,而是来自国家与社会在第三领域中的关系的作用。此一领域的内容与逻辑并不是从从西方经验中抽取的理想构造所能涵括的,它迫切地要求我们予以创造性的关注与研究。

  ——黄宗智:《中国研究的范式问题讨论》,北京,社会科学文献出版社,2003,页282-283。

  

  如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于,前者是怀乡的,而后者是摒弃乡愁的,那么我可以说,这一代学人者都是现代主义者。

  ——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页291。

  

  在当代西方社会,自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补尝的。在中国,不存在普遍性教会和自然法的传统,因此法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此,说服成为中国传统法的关键范畴。但是在没有程序保障的情形下,说明极易变质为压服,同意也就成了曲意迎合。因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法去填补。

  ――季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页73。

  

  同学们晚上好!今天晚上我们进行第五讲,讲题是:程序主义话语的逻辑。

  在当今中国法学界,法治理论中的程序主义话语是与著名学者季卫东教授联系在一起的,正如法治本土资源论是与苏力教授联系在一起的一样。翻看季卫东教授的简历,季卫东教授于1983年毕业于北京大学法律系,苏力是1982年于这个系毕业的,那么,季卫东教授应该说是苏力教授的学弟了。事实上,季卫东教授在自然年龄上也小一些,苏力教授于1955年生于江苏,季卫东教授于1957年生于江西。他们俩都出生在“江边”,与水有缘,所以都有才啊,都是我国法学界的著名才子,但各自遭际不同,苏力教授后留美,受美国实用主义法学的深刻影响,季卫东教授后留日,则从日本法制现代化进程中的许多问题领悟到了中国法制现代化的独特道路,因此,他们俩在一定程度上讲也是学术上的论敌。在今天中国的法学界,两位都是影响深远的著名学者,在当今中国法学界都堪称思想巨臂,而且,其影响还在逐步扩张之中。这也是我们必须持续地关注他们的原因。

  我认为,季卫东教授的法治程序主义理论是当代中国法治话语中一个重要的理论形式,邓正来教授在他著名的《中国法学向何处去》中一方面承认这种理论的重要性,但是另一方面又说,限于篇幅就没有对季卫东教授的这种他称之为“程序优先论”的法学理论进行批判性的讨论,并明确指出他所批判的那四种理论比季卫东的理论要更重要。(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页27,注①。)在我看来,这是很不公平的,因为我认为季卫东教授的程序主义理论是非常重要的理论形式,甚至于比邓正来所批判的那四种理论模式更深刻,这主要是从它对中国问题反思的深度而言的,不是从它所标榜的立场与观点而言的。我现在感到,邓正来之所以没有将它作为批判的对象,很可能是它不完全符合邓正来所预设的“现代化范式”。这也是我今晚专门花一个晚上的时间来讨论季卫东教授的程序主义法学理论的一个原因。当然,也完全可以将我们今晚对季卫东教授法治程序理论的讨论看成是对邓正来教授的进一步丰富、完善与发展。我甚至于认为,在季卫东的法治程序主义理论这里可以找到邓正来教授对四种理论模式批判的出口,当然,并不是字面上的法治程序理论,而是这种程序理论所依凭的中国传统秩序原理的理论。

  今晚我将依次讲这样四个问题。(一)法制现代化语境下的另一种言说。(二)中国法治建设必须参透中国传统秩序原理。(三)法治程序主义理论的内在理路。(四)对法治程序主义理论的初步批评。

  

  一、法制现代化语境下的另一种言说

  

  我们首先讲第一个问题,法制现代化语境下的另一种言说。

  1992年,季卫东教授完成了他的著名论文《法律程序的意义——关于中国法制建设的另一种思考》,并于次年相继发表于著名刊物《中国社会科学》(总第79期)与《比较法研究》(总第25期),后收入他的著名论文集《法治秩序的建构》一书中。这篇论文被青年法学家赵晓力先生称之为“提出了‘通过程序建设推进中国法治事业’的理路和纲领。” (参见赵晓力:《程序法治主义的理路与纲领》,载http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10712。)他在这篇文章中明确地指出:“在我国改革开放的过程中,法制可能将是一个关键;特别是程序的合理化已经成为经济及社会进一步发展的‘瓶颈’问题。……个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的;国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页85。)他甚至将自己这种关于程序的主张称之为“新程序主义”。(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页22。)

  毫无疑问,季卫东教授是一个法制现代化主义者,因此,他的法治程序主义理论就不过是他的法制现代化理论,或者说,是当代中国法制现代化理论之一种。

  我们几乎可以有把握地说,当今中国的法治论者无一例外地都是法制现代化论者,这一点邓正来已经作出了令人信服的论证,我们前面已经介绍过了。然而,正象邓正来教授所描述过的,尽管这些论者都受到“现代化范式”的支配,但是论者们完全可以采取不同的学术立场,甚至是相互矛盾对抗的立场,邓正来教授在《中国法学向何处去》中所重点批判的四种学说,权利本位论,法条主义,法律文化论,以及本土资源论,它们之间就是这样。四种理论模式可以相互冲突,但是这并不妨碍它们共享着“现代化范式”。不知道大家注意到没有,我的思想一方面是直承邓正来,但是另一方面,又与邓正来有很大的不同,比如说在研究法制现代化的诸多理论样式上,我总结出来的法制现代化样式,就与邓正来很不相同。现在我们可以总结一下。大致说来,我认为当代中国法学理论中存在着三种法律现代化的理论样式,前面已经讲到了两种,其一是前面提到的专注于法律的现代化性质的理论,它包括张文显教授的权利理论、公丕祥教授的法制现代化理论,另外一种法制现代化样式是谢晖教授的法制现代化规范理论。

  今天我们要讲的季卫东教授的法治程序主义理论可以看成是第三种法制现代化的理论样式。不同的理论样式是思想的不同可能性发展出来的结果。比如对法律的理解,除了前面的两种理解之外,其实对法律的理解还存在着另外的思维空间,季卫东教授的法治程序主义理论就是从法律的程序视角对法律的一种理解。必须提醒大家的是,季卫东教授的法治程序主义不能从一般的所谓实体法与程序法的角度去理解,因为这样的理解会完全掩盖季卫东教授思想的深刻性,因此,我在这里要强调说,季卫东教授的法治程序主义理论不是一种程序法的理论,而是一种法律哲学,确切地说,它是一种关于法制现代化的法律哲学。由于季卫东教授在思想界是强调法律的程序性最有力度的学者,因此我不妨依照一种有趣的称呼,如人们称对中国经济的股份制改革作出了突出贡献的北京大学教授厉以宁为“厉股份”、称鼓吹中国制定破产法最有力度的经济学家曹思源先生为“曹破产”,我们在这里也可以称季卫东教授为当代中国法学界的“季程序”。由此我想到,我们也可以称吉林大学的张文显教授为“张权利”,称苏力教授为“苏本土”,称梁治平教授为“梁文化”,我们甚至于也可以称邓正来教授为“邓理想”,称北大贺卫方教授为“贺司法”,因为他在推动我国司法改革方面作出了重要贡献,称山东大学谢晖教授为“谢民间”,因为他是当今中国法学界中民间法研究最为卓越的推动者,也可以称他为“谢规范”,因为他对法律的规范性强调的最为有力。如此等等。当然,这些当事人也许不以为然,但是我觉得,我们这样看起来有些脸谱化的做法其实也反映了法律思想界一些真实的情况,而这种做法同时也是表示我们对作为一个学者的法学家所作出的贡献的尊敬。我认为,中国法学的知识图景就是这样逐步形成了。也许我们有一天会发现,在原先一片漆黑的当代中国法学的夜空,星星在逐步增多,终至繁星一片,甚至出现一、两颗巨星。这当然是我们所期待的。各位好好努力!争取成为当代中国法学夜空中的巨星!

  不过,我们必须明确的是,季卫东教授的法制现代化理论的时空背景和其他的法制现代化论者在理论建构的立足点上有很大的不同。虽然不同的法制现代化论者在目标上是一致的,但各自的论述途径却有很大的区别,因此,隐含在各自理论中的焦虑及其认识深度自然也有很大的差异。粗略地看,如果说其他的法制现代化论者是以传统社会向现代社会过渡的设定作为定义自己的界标的话,那么季卫东教授的法制现代化理论则是建立在所谓后现代法学思潮可能对中国的法制现代化构成负面冲击的语境之中。季卫东教授在《面向21世纪的法与社会》一文中明确指出:“在中国的法与社会生活中,‘前现代’、‘现代’以及‘后现代’的各种要素混合在一起,需要细心加以甄别。对于中国而言,现代化的历史任务尚未完成,因此目前的首要任务还是现代法制建设。尤其是有必要在法律家中牢固树立起‘法治是法律的法则’(rule of law is a law of rules)的信念。……仅用‘现代化之后’的理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒是于事无补的。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页398-399。)很显然,季卫东教授看到了中国法学的“本土化”追求,如苏力的法治本土理论就可能被人们解读为这样一种后现代理论,或者是在后现代思潮影响之下发展起来的法学理论,因此十分担心这种受后现代法学思潮影响的法学理论在对现代法学的冲击中从而使法制现代化进程受阻,甚至中断,并丧失掉现代化的追求意志。季卫东教授十分清醒而且不无忧虑地指出:“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决中国法制现代化的结构性难题而划的一条辅助线,它决不应该是在传统中固步自封的正当化根据。忽略了这一点,借鉴后现代学在中国就会坠入‘托古改制’的窠臼,显得古怪滑稽。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页400。)因此,“对于中国当前的法制建设的实际需要而言,现代法的各种学术成果的全面继受至关重要,法学的‘本土化’则在其次。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页399-400。) 同学们注意了,这些温和的话语里面隐含着对苏力的法治本土资源理论的批判。

  季卫东教授一方面特别强调中国的法制不能受后现代法学的诱惑从而认为中国的法制现代化纯粹是多此一举,但是另一方面,季卫东教授又同时认为,中国也不能等现代化完成之后再来谈后现代主义。这取决于两个方面,其一是今天的中国已不能自立于国际话语的体系之外,(点击此处阅读下一页)

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