魏敦友:“范忠信迷津”:从中国社会秩序构成原理的角度看

——解读中南财经政法大学范忠信教授的“厦门讲演”
选择字号:   本文共阅读 2761 次 更新时间:2009-02-10 11:51:10

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魏敦友 (进入专栏)  

  

  哲学问的是“如何”。哲学的思辨是对于一问题起“如何可能”的疑问的思辨。如果他只作一个断然的肯定,那就无话可说。如果他要作一个哲学的思辨,他就不能不接触到那些问题而思解决之。

  ——牟宗三(牟宗三:《寂寞中的独体》,北京:新星出版社,2005,页43-44。)

  

  身为一个中华民族的子孙,我们不希望佛教作为常道;就这个立场而言,我们同样不希望以耶和华、摩西那一套,来作为中华民族的常道。

  ——牟宗三(牟宗三:《寂寞中的独体》,北京:新星出版社,2005,页233。)

  

  你能够承受年复一年看着那些平庸之辈爬到你头上,既不怨恨也无挫折感吗?

  ——马克斯·韦伯(马克斯·韦伯:《学术与政治》,北京:三联书店,1998,页3。)

  

  中国有中国自己的国家、民族与历史传统,几千年来的国情民风,有些处迥异于他邦。若中国人不能自己创制立法,中国今后将永远无望。我们若只知向外抄袭,不论是民主抑或是极权,终究是一种行不能的一面倒主义!

  ——钱穆(钱穆:《中国历史研究法》,北京:三联书店,2001/2005,页31。)

  

  一

  

  在当今中国法学的知识场域,现供职于武汉中南财经政法大学的范忠信教授是令我深为敬重的少数学者之一,甚至于达到这样的程度,只要看见这三个字就令人感到温馨,而不象有些名字令我愤怒,或无动于衷。应该说,作为一个学者这样是很不对的,但想到马克思在撰写《资本论》的时候也产生过同样的心理感受,所以我的这种情绪似乎可以得到一定程度上的原谅了。

  当然一个名字其实是没有什么意义的。名字的意义是后来赋予上去的。名字的意义其实就是作为这个名字的主体所进行的社会活动所赋予的。对于一个知识人来讲,当然就是他/她所进行的知识活动及其所创造的知识产品。所以对于一个名字的感情,因此在根本上其实就是对于与这个名字连在一起的知识产品的感情。

  与范忠信这个名字连在一起的知识产品已有不少,如范教授自著的《中国法律传统的基本精神》、《中西法文化的暗合》、《信法为真》以及编辑的梁启超、瞿同祖两先生的文集,都可以说是学术精品。我通过对这些产品的了解,我感到这是一个自由的心灵的自觉创造,是一个解放了的心灵对于他所生活的世界的理性表达,或者试图进行的理性表达。一个自由的心灵与一个受着奴役的心灵是有着根本的区别的。一个受奴役的心灵固然也表达,但是他/她们的表达因为并非身体性知识所以必然是乏味的,因为我们从他/她们的表达中感觉不到我们所生活的这个世界的真实信息,我们因此也就不会有忧心的痛,当然也不可能有会心的笑,何遑深刻的思。

  但是范忠信教授的作品不仅给我们带来了会心的笑,而且也给我们带来了忧心的痛,从而能引起我们深刻的思。这就是范忠信教授的思想魅力之所在。但我在这里不是对范忠信教授的全部作品进行解读,我还没有这个能力,何况,范忠信教授还年轻,学术研究正处在盛年,未来不可限量。我这篇小文的工作是对范忠信教授的“厦门讲演”进行初步的解读,希望能够发现一些有意义的东西。

  

  二

  

  不久前范忠信教授在厦门大学法学院作了一个讲演,题目是《中国司法传统与当代中国司法潜规则》(具体文本见:http://www.law-culture.com/shownews.asp?id=14259。本文以下所引该文皆本此但均不再注明出处。)。本文称之为范忠信教授的“厦门讲演”。我在网上偶然发现了范教授的这个讲演,读之而深爱之,几不成寐,禁不住手痒,遂起笔写出自己的若干所感。这就是本小文的由来。

  范忠信教授的“厦门讲演”正象他的讲题及实际讲演所表明的,是要考察中国司法传统的诸多面相并进一步探讨它们与当代中国司法运作的关系。范教授独具慧眼,看到了七个方面。我在这里首先追随范教授的思想并对范教授所触及到了这七个方面进行且述且评式的展开,然后加以总评并试图将问题进一步引向深入。

  第一,范教授看到了中国司法权的依附性。范教授用的词是“中国司法权的单极理念”,我觉得这个词不太好理解,如果不看范教授的解释,则如坠五里云中。范教授是这样给我们解释的:“就是说司法权不是任何意义上的独立权,而是一个单一的,整体的至高无上的王权的一部分。”这实际上是说中国司法权是依附于王权这个最高权力的,所以还不如说中国司法权具有依附性的品格。范教授对这个论题的分析主要的利用了西方三权分立的学说。的确,以西方三权分立学说作为参照,我们看到我们传统中国的司法权是不独立的。如果说西方的司法权与行政权、立法权是完全不同性质的一种权力,那么,中国的司法权不过是王权的一种。而王权又是一种什么权力呢?范教授好象没有进一步思考这个问题,因此也没有给出回答,并在没有作出任何交代的情况之下,就从王权过渡到了皇权。范教授说:“司法是从属于皇权的,或者司法是皇权的一个小片断,一个小分支,是从这个意义上讲单极,没有多元,没有分权,没有制衡。”从范教授的行文来看,不管是王权,还是皇权,其实都是指国家最高权力,“都是在讲国家的权力绝对不可以分割。如果谁要想分割这个权力,谁就是彻底的违背了圣人的教导。这样来讲,你说我们怎么可能建成西方那样的立法、司法、行政三权分立的那种司法权?还有什么说司法权是一个客观的、中立的、公正的,甚至是带有一种半社会半民间的权力,这些是在我们中国古代绝对不能理解的。”范教授也没有说明中国古代为什么要理解这样一种“客观的、中立的、公正的,甚至是带有一种半社会半民间的”权力,给我这个阅读者留下了遗憾。总之,中国司法权的依附性在传统的政治中就是这样了。那么这种传统的司法在当今如何表现呢?范教授敏锐地看出,党权其实就是王权、皇权在当代的延续。如果说中国古代是王权/皇权制约司法权,那么今天则是“党对司法的一元化领导”。范教授给我们指出了一些事例,可惜的是没有作出进一步的分析就结束了这一论题,但范教授给我们思考留下了广阔的空间。

  第二,范教授谈的是“最高权力对司法的最高操纵”。如果说司法权从属于最高权力(王权/皇权/党权),那么最高权力操纵司法就是完全符合逻辑的,因此,我认为范教授用“操纵”这样的贬词来描述最高权力与司法的关系可能就是不合适的了,因为这种语词隐含了一种价值判断在里面,即这种“操纵”是不合理的。但显然,这种操纵是事物的逻辑使然,而我们不能用自己假想的逻辑的事物取代事物的逻辑。尽管如此,范教授对这一论题的描述依然是引人入胜的,而且,事物的逻辑当它被表达在逻辑的事物里面时,我们更能够看到事物的真面目。范教授深刻地揭示出,“谁是最高权力的掌管者谁就是真正的司法长官,不管他叫不叫最高法院院长,不管他叫不叫大理寺的寺卿或者廷尉。也就是古代和今天,谁掌握最高权力,谁就是最高法院真正的院长,谁就是最高司法官。”但是我觉得,我们可以嘲笑古代的王/皇帝不懂法,不按照法律办事,甚至也可以批评当今的总书记以批示代替法律,但是我们作为知识人更应该透过事物的背后而呈现出它的内在逻辑。范教授在这个论题下分析了姚晓红案件。这应该成为一个经典的案例。根据范教授的描述,姚晓红是山西的一个三盲法官:文盲、流氓加法盲。他先是复转军人进法院,先当司机,后来当办公室主任,再后来当法官,最后当了法院副院长。他最大的本事就是打人,五年里先后打了四百多人,其中打死两人,打伤几十人。这样一个人,一个县法院的副院长,县里有人告他,告到县长、县委书记那,处理不了;后来告到山西运城地委,运城地委处理不了;再后来告到山西省高院、省委省政府,(还是)处理不了;(只好一直)告到了中央政法委,中央政法委派人下去,第一次还没处理完,最后是中共中央总书记龙颜大怒,批示以后,中央派专案组现场督办,中央专案组亲自派人去抓捕,这才把这个人抓到。在叙述完这个故事之后,范教授一边对我们说,“姚晓红是一本书”,说得太好了,我觉得这真是一部大书,须要好好读,因为其中隐含着中国社会秩序的一般原理,但是另一方面,范教授马上又对我们说,对这本书“我们读不懂”。为什么读不懂呢?作为知识人,其使命就是要读懂无字之书啊。范教授多少有些自嘲,但在我看来,范教授其实对这本书至少读懂了大半呢。

  第三,范教授给出了中国司法权一个性质上的描述,范教授认为中国司法权在性质上是家长权。范教授说:“一定要当家作主作青天,为你我为百姓当家作主,这是我们中国司法权的一个重要的东西。”又说:“中国的司法(就是)为人民当青天的这种观念。包青天、海青天,这样一种观念可以说在中国古代是长久的传统。”在范教授的心目中,司法权的性质自然是裁判权,而中国的司法权不限于裁判权,甚至主要不是裁判权,裁判的目的是要分出谁是谁非,而家长的目的则主要是让大家都感到满意高兴。古代的司法如此,范教授在现代的司法里也发现了同样的结构,比如说,当今在党领导下的司法在根本上说还是为民作主式的司法。因为范教授的如下说法是我们完全认可的,“我们党最好最好的一些干部,他们的思想境界跟海瑞、包公的境界基本一样”。这表明,从西方司法的视角看,当今中国司法承载着远远超过裁判的职能。所以范教授就对中国司法权的这种存在状况进行了猛烈的批判。范教授的这种批判应该说我们是认可的,其实也是我们平常经常说的,实际上,民主与为民作主之间的根本区别,我们也不知道讲了多少年了。这一点在苏力教授的名著《送法下乡——中国基层司法制度研究》中也得到了相当精确的描述。苏力教授指出:“在当代中国农村基层法院审判(包括调解)中,仍然以解决纠纷为中心。”(苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2000,页178。)“在中国,基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷,而不只是如何恪守职责,执行已有法律规则。”(同上,页181。)不过令我颇感遗憾的是,范忠信教授好象没有试图开掘其中的原因,还一般在陷在“规则之治”的想象中,而苏力教授则有所进步,试图追问其中的为什么,最后苏力教授给我们的答案是:“这种做法就是规则的。在这个意义上,这位法官遵循了当地的规则。”(同上,页190。)当然,苏力教授的这种“情景主义”(按照苏力教授的说法是“语境论”)的答案是不会令范教授满意的。我也不满意。

  范教授认为中国司法的第四个特点是司法的军事化。范教授引中国古代的典籍《国语》里面的一段话说:“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻凿,薄刑用鞭扑。”并加以解释说,“对敌国,对敌方的队伍用军队去讨伐,和我在刑场上对我们国家内部的被告处刑,本质上是一回事,没有本质区别。只不过那是大刑,这是中刑和小刑。只不过动刑的方式不一样,那个是在原野的动刑,这个是在菜市口动刑。”于是,“刑法和战争讨伐没有区别”。范教授进一步指出了中国法官可能起源于军人,但是范教授在这一点基本上没有深入的分析。其实这是可以进一步讨论的。范教授指出的这一点是中国悠久的兵刑合一的传统,其突出的表现是运用国家的强力对付那些不利于国家的人。只要是不利于国家的人,不过是本国国民,还是敌国,一律严阵以待。张中秋先生认为这种法律观念的形成“主要是借助(部族)征战这种特殊形式而形成的”。(张中秋:《中西法律文化比较》,南京:南京大学出版社,1999/2001,页14。)范教授不同意张中秋教授这种观念,认为中国古代法“从萌芽到完全成形的法律出现的全过程中,我实在看不出部族征战所起的决定性作用。”(范忠信:《关于中国法律文化的几个问题》,载《比较法研究》,1993(2)。转引自张中秋:《中西法律文化比较》,南京:南京大学出版社,1999/2001,页14。)我倒是认为,从逻辑上讲,这种法律观念的形成可以与部族征战有联系,但是这种联系并不是必然的,因为我认为从社会秩序构成的角度去探讨可能更有说明力。自古以来,我们的观念就是“溥天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。”(《诗经·北山之什·北山》)。有此一观念,部族内外之区分其实就是没有多少意义的。为了打下“一个大大的疆土”(借用一下陈道明的一句台词),在中国,部族内部的斗争与部族外部的征战在本质是一样的。而实际上,我们经常看到的,在中华民族形成的历史上,甚至于部族内部的斗争比部族外部的征战更为惨烈。“攘外必先安内”嘛。所以部族外部的征战可能对中国以刑为中心的古代法的体系的形成有影响,(点击此处阅读下一页)

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