魏敦友:法治的逻辑与当代中国知识分子的使命

——在广西社会主义学院的演讲(南宁2006年4月18日)
选择字号:   本文共阅读 1806 次 更新时间:2009-02-10 11:39:12

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魏敦友 (进入专栏)  

  

  我们知道了中国史,才算知道了中国人,……我们是中国人,只有在中国史里来认识我们自己。

  ——钱穆

  (钱穆:《中国历史研究法》,北京,三联书店,2005,页1-2。)

  

  如果人民主权原则只是自在之物,在现象界(现实政治领域)不可能完全实现,那么就不能神化现实中的民主。

  ——刘海波

  (刘海波:《政治科学与宪政政体》,载《宪政主义与现代国家》,北京,三联书店,2003,页115。)

  

  政治反抗本身不是目的,通过各种方式的斗争,人民所诉求的是一个正义的国家理性制度,所以,个人的道德良知如何与国家的法律规则协调,但成为立宪理性所要解决的问题。宪政主义的国家理性有别于古代道德主义的德性政治,其关键在于它并不企图从纯粹的道德层面上来解决上述问题,而是从立宪的政治和法律层面上来解决,不过这种解决方式所依据的理性正当性最终仍还要返归于个人自由和权利等道德本质上,康德通过他的道德律令的普遍性和绝对性就使得立宪的法治精神具有了内在的意义。

  ——高全喜

  (高全喜:《国家理性的正当性何在?》,载《宪政主义与现代国家》,北京,三联书店,2003,页14。)

  

  在这个时代,我们没有属于自己时代的哲学,也缺乏一整套有关当下中国社会秩序的基本问题意识的法律哲学。因此,我们需要在此前学人努力的基础上开启一个新的时代,一个建构中国法律理想图景的时代,一个开始追究我们根据什么进行思想的时代,一个开始追究我们自己的关于美好生活的理想图景的时代。

  ——邓正来

  (邓正来:《反思与批判》,北京,法律出版社,2006,页115。)

  

  各位朋友、各位学员:

  大家上午好!

  

  今天很高兴受到广西社会主义学院的邀请,使我有机会来这里作一个报告。严格讲来我们应该是校友,因为六年前我也曾荣幸地获得机会在这里学习过一段时间,我记得是广西党委统战部与广西社会主义学院联合举办的“首届中青年党外干部骨干培训班”,我非常高兴在这里接识了一大批广西的精英,许多至今还保持着非常友好的关系,时间过得真快,一转眼六年过去了。不过十分遗憾的是,当时的其他学员们都有很大的进步,而我则一点进步也没有,辜负了学院领导与老师们对我的期望,这是我几年来深以为愧的,因此我希望在座各位在这里学有所成,并衷心祝愿各位不断进步,不断获得人生的辉煌。

  我今天报告的主题是关于“依法治国”的几个问题。最近十多年来,在我国影响最大的词语大概非“依法治国”(简称“法治”)莫属了,它几乎成了人人的口头禅,有关它的论著可以说是汗牛充栋,举不胜举。人们对法治问题感兴趣首先是因为政治上的原因。我们大家都知道,中国共产党在1997年十五次全国代表大会召开,明确提出了依法治国的治国方略,1999年第九届全国人大第二次会议通过的宪法修正案第十三条中,将宪法第5条增加规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”。这是引起人们探讨法治问题的政治原因。然而,依法治国到底如何来理解?比如说它之被提出的政治背景是什么?它的内在诉求是什么?它的基本内涵是什么?等等诸如此类的一些问题,虽然中国知识分子们从多方面进行了广泛的、十分有益的探讨,但是综合起来看,我觉得人们的讨论存在着两个问题,一个问题是以西方的知识成果为标准,因此缺乏对它的批判,另一个问题是过于依附政治,缺乏对政治的批判,总起来说就是缺乏学术的自主性维度。当然,这种探讨今天还在进行过程之中,我今天的这个讲演也可以算是在这种背景之下的一个思考,我尽量进行系统地思考,尽量展示出我对当代中国法治的内在逻辑的认识,并尽我之所能描绘出一幅当代中国学者探索这个问题的知识谱系。不足之处,还望大家批评指正!

  

  一、当代中国法治建设的政治背景是现代国家政制建设

  

  我先谈谈第一个问题,即“依法治国”的政治背景。总的来说,我认为“依法治国”的的提出在根本上可以说是“中国问题”的一个回答。“中国问题”可以说是近百年来,甚至是近三百年来,中国人所遭遇到的最深刻的结构性问题,它要中国人回答“中国向何处去”、“如何做中国人”这样的关乎我们自己身份的问题。我说“近百年来”,指的是自晚清以来,而说“近三百年来”,则是指自晚明以来。晚明实际上是中国一个大的变局的一个开始,因为在晚明出现了一批对家国政治进行猛烈批判的思想家,如大家所熟悉的王夫之、黄宗羲、顾炎武等人,照我看,晚明思想家可以视为现代中国思想的萌芽,而这种思想在晚清得到了发展,我们今天的思想总的来看实际上是在此基础之上的进一步发挥。

  我想从我最近以来一个时期几乎天天在研究的两本书谈起。我认为这是两本大书,很了不起。一本书是清华大学汪晖教授的《现代中国思想的兴起》(三联书店,2004),另一本是吉林大学邓正来教授的《中国法学向何处去》(商务印书馆,2006)。我将这两本书视之为“中国问题”如何呈现出来的以及它是如何解决的。

  汪晖教授的书主要是前一方面,它的贡献是系统地讨论了现代中国及其思想是如何发生的,其内在主题是中国如何从帝国国家走向民族国家的历程。这种观点是将传统中国视之为一个“帝国国家”,今天的任务是如何改造它并实现民族国家的转折。当然,这里面有一个基本的判断或许并不是没有疑问的,即,我们究竟如何来理解传统中国?汪晖先生此书将传统中国视为帝国国家的观点从知识谱系角度看,应该说其中是以西方传统的帝国知识为想象的。我觉得这一点钱穆先生有清醒的认识。钱穆先生指出:“西方此一二百年来,帝国主义大行其道,英、法等国都拥有大量海外殖民地,他们乃自罗马传统而来。但在中国,自秦以下,版图虽大,统一政府所辖范围虽广,其政制则是郡县的,不得以西方传统的帝国相比拟。但今天的中国人,事事喜欢模仿西方,因此随口常称汉帝国唐帝国云云。难道汉唐时代的中国人,除却其中央政府所在地以外,各郡县便均以殖民地视之,均以帝国征服方式来统治的吗?”(钱穆:《中国历史研究法》,北京,三联书店,2005,页26-27。)我觉得钱先生问得有道理,的确,如果仅仅用西方的帝国的观念来看待传统中国的话可能会走入知识的误区。在我看来,西方传统的帝国是建立在政治统治基础之上,而传统中国则是建立在文化统治基础之上的。“夷狄而中国,则中国之;中国而夷狄,则夷狄之。”这样看,传统中国是不能用西方传统帝国的标准来衡量的。所以钱先生说得好,“试看汉代选举,唐代考试,对全国各地人才,一律平等看待,各地均有人士平均参加政府。一应赋税法律等,亦是全国平等。此等规模,岂是与现代西方帝国之殖民地统治相提并论?即就清代之藩属统治言,亦尚有中国传统美意存在,实在还值得今天我们来再行研讨呀!”(钱穆:《中国历史研究法》,北京,三联书店,2005,页27。)但是即使如此,汪晖教授的书依然是一部大书,它为我们在一个宏阔的背景下讨论现代中国如何生成的问题提供了一个可以讨论的框架,因此是非常重要的。所以我同意高全喜教授对此书的总体评价:“在当今20年的学术思想领域,汪晖凭着这部书足以胜出。”(高全喜:《汪晖〈现代中国思想的兴起简评〉》,《开放时代》2006年第一期。)

  但是高全喜教授同时也对汪晖书进行了尖锐的批评,高教授指出,“我认为汪晖因为没有抓住建设自由、共和、民主和宪政的现代民族国家这个中国问题的惟一根本性的东西,所以不但忽视了与此相关的三百年尤其是一百五十年间的大量富有意义的思想、观念和学说上的内容,而且陷入了(国家)主体缺位的窘境。在他心目中也许大清帝国、中华民国、中华人民共和国,乃至未来的自由宪政的共和国,都属于民族国家谱系的短暂的云烟,它们最终都是要消失的,西方的各大民族国家最长不是才有不到500年的历史吗?但是,我要问的是,我们不是当今的西方人,我们是否有自己基于当今时代的历史任务?如果说没有,那么现代中国的一切问题都无从谈起,就像联邦党人汉密尔顿所指出的,我们注定要靠机遇和强力来决定现代中国的政制。如果说有,它是什么?是延续以前的王朝帝国的政制?是对抗当今世界的新帝国主义或霸权主义?问题是我们拿什么去继承,去对抗?我认为继承传统典章和反对西方霸权两个方面的工作都是必要的,意义十分重大的,但关键是首先要建立自己的民族国家的政治主体,即我们现代中国‘是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政体?’这个政体就是自由、共和、民主的宪政国家。遗憾的是,我在汪晖的这部大书里,即便从观念思想史的层面上,也还是没有明确地读出这个蕴涵。”(高全喜:《汪晖〈现代中国思想的兴起简评〉》,《开放时代》2006年第一期。)高教授说得好,我们决不能在西方所谓后现代主义的背景下消解我们近百年来的宪政追求,这实际上是中国问题解决的根本题旨。所以我在这个背景下引入邓正来教授的书,因为在我看来,正来教授的书主要体现在第二个方面,也就是“中国问题”究竟如何解决。按照一般的看法,好象中国问题,只要实现了现代化中国问题就解决了,进一步,只要人权得到实现,中国问题也就解决了。我在一篇小文章《“知识引进运动”的终结》中明确规指出,在当代中国,即使实现了现代化,实现了人权,中国问题依然没有解决。为什么时候呢?我认为中国问题在根本上是一个文化的自我意识问题,也就是中国何以为中国这样一个问题。正来教授深刻在揭示了中国在社会转型的历史性时刻是如何受到西方现代化范式的支配的,并提出了超越西方现代化范式的道路,我看最为核心的是邓正来教授所主张的“主体性中国”的概念。我非常赞同这个概念。我认为“主体性中国”的概念的提出具有重大的意义。按照我的理解,正来教授的“主体性中国”的概念是在一个全球化的结构中如何突出中国作为一个独立的存在,而不仅仅是一个特殊的存在,一个独立的存在意味着,中国必须就人类生存的最基本的生活秩序问题问题提出自己的主张。正是在这个意义上,正来教授说得对,中国必须重新认识、重新解释、重新定义。

  

  二、当代中国法治的基本内涵要求我们认真对待法治

  

  现在我讲第二个问题,即我们必须认真对待法治。我曾经写过一篇文章,题目就是《认真对待法治》。我认为,法治的符号在我国已深入人心,但法治的理念则尚需进一步厘清。法治在概念上的混乱学界应当负有相当的责任,而我国传统文化的惯性也在很大程度上造成了对法治内在精神的曲解。

  虽然法治的观念在我国是自古有之,但作为现代法治的理念却是西学东渐的产物。现代意义的法治最早起源于西方是有其社会历史发展的原因的。大概说来,西欧在漫长的中世纪培育起了法治的理念。在这样一个被人们称为“封建社会”的时代,教皇权与君主权之间的此消彼长,最终达成了一种历史性的妥协,教皇管理精神领域的事务,而世俗事务则由君主来管理。美国法律史家伯尔曼深刻地认识到,虽然此后有所谓宗教之改革,但依然确立起个人的良心与意志的神圣性,这种新教的理论假定,“君主在运用其意志的时候,须尊重其臣民个人的良心,也就是说,要尊重他们的财产权和契约权。……还假定,在一个由基督教统治者治理的国家和人民当中,存在一种基督徒的良知。”(《法律与宗教》,页57-58)这就奠定了民权与自由权的基础,这些公民权利和公民自由终于被书写进宪法里面,包括言论和出版自由、宗教信仰自由、反对自证其罪的权利、陪审团不受法院控制的独立地位、未经审判不受监禁的权利,等等。由此可见,所谓法治,一言以蔽之,乃是对于君主行政权力的驯服,这种驯服最核心的灵魂是对它的限制,表现为君主行政权力规范化、制度化、程序化的运作。人们今天终于认识到了,法治的灵魂是宪政,而何为宪政?美国宪政史家麦基文说得好:“真正的宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然跟最初一样,是法律对政府的限制。”(《宪政古今》,页16)

  随着我国政府倡导依法治国以来,法治作为一个神圣符号迅速蔓延。按照高鸿钧先生的看法,“依法治国”迅速演变了“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”(以上按纵向区分)以及“依法治水”、“依法治山”、“依法治火”、“依法治教”、“依法治林”、“依法治路”(以上按横向区分),这“在某种程度上反映出中国对法治的重视和需求,法治日益成为治理社会的主要手段。”(《现代法治的出路》,页323)但是我认为,这种对法治的理解在很大程度上成了伯尔曼所批评的对法治的“漫画化”,(点击此处阅读下一页)

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