魏敦友:中国古代法的真精神到底是什么

——对瞿同祖-梁治平理论的初步批判
选择字号:   本文共阅读 2168 次 更新时间:2009-02-08 12:48:40

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魏敦友 (进入专栏)  

  

  本文是对瞿同祖-梁治平理论的一个初步批判,是我研究当代中国法治道路的一部分。瞿同祖先生于上世纪四十年代所著之《中国法律与中国社会》颇具影响,即使今日视之也的确不减其理论之魅力,全书自称以社会学之眼光来研究中国社会与中国法律,而其具体操作办法则是以家族与阶级两轴来展开论述。今之具有重要影响的学者,如梁治平先生,自觉地以瞿同祖先生的思想作为一个出发点,从中读出了两个命题,第一,中国古代社会是身份社会,第二,中国古代法律是伦理法律,并进一步认为,“两个方面合起来,就接近了中国古代法的真精神。”(《法辩——中国法的过去、现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2002,页19)为了便于讨论,我在这里将对中国社会与中国法律的这种解释称之为瞿同祖-梁治平理论。这一理论的实质在于将英国法制史家梅茵的观念“从身分到契约”当然地作为前提接受下来,并转化为对中国古代社会与法律的阐释。我要讨论这种理论,主要出于两个方面的原因,一是梁治平先生虽然自称是一个边缘性的法学家,但是他对于当代中国法概念的形成影响甚巨,而且我本人对他的一系列著述如《寻求自然秩序的和谐:中国传统法律文化研究》、《法律的文化解释》及译著伯尔曼之《法律与宗教》等都是爱不释手,不过这里显然不可能对梁治平先生的思想进行全面的述评,而只能围绕这里的论题进行。还有一个原因是这种解释已经产生了广泛影响,甚至于进入了一些影响很大其实似是而非的教材之中,如我已使用过三次的一本《宪法》教科书(周叶中主编,北京:高等教育出版社/北京大学出版社,2000年12月第1版,2003年第7次印刷)一书的第186页就这样写道:“瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中提出:中国古代社会是身份社会;中国古代法律是伦理法律。梁治平认为,这两个方面的结合构成为中国古代法的真精神。”我不知道梁治平先生读到过这段话没有,如果梁先生读到了,我想他应该发出这样的疑问才对:中国古代社会是身份社会与中国古代法律是伦理法律并不是瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中“提出”来的呀,因为通观瞿同祖《中国法律与中国社会》全书并没有这样的话,其实梁治平先生说得明明白白,这两个命题是梁治平自己读出来的,或用梁先生自己的话说就是“我看到的东西”。(《法辩——中国法的过去、现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2002,页19)否则的话,我在这里就不称这种对中国古代社会与中国古代法律的解释为瞿同祖-梁治平理论了。我希望周叶中先生能屈尊读到我这篇拙文,并尽快在修订该教科书时加以纠正(世界真奇妙,本人上午刚草完本文,下午接到院里的开会通知,原来是高教出版社三位编辑来广西大学法学院座谈,周叶中先生主编的这本教材的策划编辑张杰先生竟在坐!而且带来了该教材2005年3月的第2版!连忙找到与之相关的内容,一字未变。见该教材第191页。——2005/4/18下午补记),因为这种说法已经为害莘莘学子们不浅了。而且,同作为珞珈学子(武汉大学),我还想在这里强调一句,以这种做学术的精神是不适合于进中南海给领导们讲课的。当然,如果领导们喜欢这种精神,那么我就没有办法了。这且不去管它;因为我在这里的任务不是纠缠于这种理论的所有权是谁的,而是对这种理论本身进行置疑与批判。

  

  一、何为身份社会?中国古代社会是身份社会吗?

  

  要弄明白中国古代社会是否身份社会,很显然,一个不言而喻的前提是要弄明白什么是身份社会。但是请看梁治平先生怎么说。且让我在这里引一段梁治平先生的一段原话:

  “现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外,所有人到了法定年龄都可以获得公民权,并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过,这只是最近一二百年的事情,再往前,无论东方、西方都不是这样,那时,一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之,法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍,构成社会的常态,这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会,而且独具特色。特色就在‘名分’二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域,但它首先是个伦常概念,这才是根本。从性质上说,伦常是家庭关系的抽象化;从逻辑上说,它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族,的确富有深意。” (《法辩——中国法的过去、现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2002,页19-20)

  这一段话表明了梁先生自己心中的一个身份社会的概念,不过我要说,这样一个身份社会的概念是糊涂的。按照我个人的理解,梁先生的这一段话大概可以区分出三层意思:其一,有两种社会,一是公民社会,一是身份社会,前者是现代的产物,而后者自然是前现代的产物了。其二,公民社会的核心是每个人到了法定年龄都有拥有公民权,公民权是一样的,但身份社会里,人们的权利与义务是按照其身份而定的,而且,不论这身份是先天取得,还是后天取得。其三,古代中国是身份社会,且其特点是名分。第一点我没有什么疑义,有疑义的是第二点和第三点,第三点涉及到中国法律的特点,因此是下一节的主题,这里主要是针对第二点进行论辩。

  我想从两个方面来讨论。第一,我认为梁先生的身份概念是错误的,第二,将古代中国社会当成身份社会是不符合历史的事实的,而且,这种理解对于当下中国的法治建构是极为不利的。首先来看第一个方面。身份社会既然是与公民社会相对,公民社会的特点是后天所具有的公民权,那么身份社会的特点就应该是一个人先天所具有的身份权。因此将身份社会界定为“一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份”以及“法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务”我认为是不妥当的。其实用身份社会这个概念是不精确的,因为那一个社会里面的人没有身份?按照梁先生的定义,所有的社会都是身份社会了,就如公民社会里面的公民不就是一种身份吗?这显然不符合梁先生的本意,问题就在于梁先生所设定的身份社会的概念是有问题的。按照我的理解,梁先生的身份社会的概念大约是得益于英国法律史家梅因,梅因在其名著《古代法》一书中讲过一句名言:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身分到契约的运动。”(梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984,页97)但是梅因说得很清楚,这一运动过程的特点是“家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断的代替家族,成为民事法律所考虑的单位。”(梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆,1984,页96)这标明所谓身份社会指的是人的一切关系都受到家族关系的制约。查梁先生的成名作《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》也是这样认为的,梁先生这样写道:“在一个以家族为基本单位的社会里,没有纯粹的个人的行为,更没有真正个人的关系。个人被束缚在家族的身份网络之中,没有独立的意志,没有自己的财产,甚至不能自由支配自己的身体。他必须服从家族强加于他的规则(身份),却不能独自去创造合于自身的关系(契约)。”(梁治平:《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,北京:中国政法大学出版社,1997,页127-128)虽然梁先生在这里没有身份社会的名词,但是应该说所谓身份网络的说法基本上与身份社会是等价的,这表明,梁先生的说法是前后矛盾的。很显然,身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系,它是人不可以选择的。当这样来界定身份社会的时候,可能更好的名词是世袭社会,或贵族门阀社会,而不是身份社会。

  在我们辩明了身份社会的意义之后,现在我们来讨论中国古代社会的性质。说中国古代社会是身份社会,于史不合,且于我们今日认识我们当下的社会状况也是极其不利的。即使在身份社会是世袭社会的意义上,中国古代社会是身份社会的成立也是需要加以限制的,也就是说,中国古代社会指的是西周及春秋这一段,在这一时期,“上层由某几个家族之取得政治上世袭特权而形成为贵族阶级,下层有被一种均产精神的制约经济所管束而形成的平民阶级。贵族与平民两阶级之长期对立,使那时期的社会,形成一较凝固的定型。”(钱穆:《国史新论》,北京:三联书店,2004,页17)但是中国古代社会的这一段所形成的世袭结构却很快被后来“天崩地裂”的战国时代所摧毁,代之而起的是“历经察举、科举的选举制度的发展所确立的一种新的、越来越稳固的社会架构”,(何怀宏:《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》,北京:三联书店,1996,页198)这后起的时代如何命名,却是二十世纪学界的最大公案之一。人们一般接受的看法,是将战国至晚清这一段漫长的社会称之为“封建社会”,然而封建社会是对西欧中世纪的命名,今天人们认识到,中国古代社会的这一段社会历史是迥异于西方的,所以机械地套用封建社会的说法可能是不合适的,因为封建社会的说法模糊了身份社会、世袭社会这样一些说法,也正因此人们完全有理由说在某种程度上中国社会的这一段社会历史仍然是“一个谜”。(何怀宏:《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》,北京:三联书店,1996,页199)解开这一个谜具有重大的意义,因为今天之所谓法治秩序的构建在很大程度上取决于我们对自己所处的社会境况的认识。所幸的是,虽然“甚至今天的中国人也很难说是已经独立地从中国自身的历史中引申出了一种自己的社会理论”,(何怀宏:《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的一种社会学解释》,北京:三联书店,1998,页43)但毕竟,随着社会理性的发展,人们对中国古代社会的这一段社会历史已开始有越来越多的真知卓见。我在这里想综合钱穆先生与何怀宏先生两位的研究成果并加已意进行申说。

  虽然战国至晚清的中国古代社会历史与此前的社会历史有着根本的区别,但是它本身也并不是象人们所说的那样是停滞不前的,尽管它有着自身质的规定性,然而,前者正是在漫长的社会历史变化过程中逐步发展相对定型的。这一过程,社会实际上则是由一种“血而优而仕”转变成一种“学而优而仕”了。(何怀宏:《选举社会及其终结——秦汉至晚清历史的一种社会学解释》,北京:三联书店,1998,页29)在这一过程中,虽然封建的观念还常常被人们所提起,但只是作为观念而存在着,而在现实的历史变迁之中,实际的情形则是,“中国社会由唐以下,因于科举制度之功效,而使贵族门第彻底消失”。(钱穆:《中国文化史导论》,上海:上海三联书店,1988,页149)“中国社会自宋以下,就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去,官吏不能世袭,政权普遍公开,考试合条件的,谁也可以入仕途。”(钱穆:《中国历代政治得失》,北京:三联书店,2002,页171)这种平铺社会是就社会基础而言的,它是讲人与人之间在社会上并无身份(先天血缘)上的区别,因此,在这样一个平铺社会里面,“若要讲平等,中国人最平等。若要讲自由,中国人最自由。”(钱穆:《中国历代政治得失》,北京:三联书店,2002,页172)而从社会治理结构上看,这种平等与自由很快就被否定了,因为世袭社会之后所形成的社会治理在根本上是政府垄断的,这也是所谓“学而优则仕”所表达的意义之所在。从理论上讲,人人都有可能性进入政府,但一般又可以类型化两种形式,第一种是合法的途径,即通过政府的选拔而进入政府,何怀宏先生用“选举社会”来命名这一段社会历史在一定意义上是成功的,的确,天下士子都抱着一个“朝为田舍郎,暮登天子堂”的理想而拥挤在通往仕途的独木桥上。其实还有一种途径,可以看成是非法的途径,但也可以看成是更正当的更合法的途径,这就是革命的途径。如陈胜吴广,如项羽刘邦。这样一种官本位的观念造就了一种文化观念上的机会主义心态,这一点我曾经在《上帝、皇帝与人格平等》及《机会主义、理性与法治》等文中表达过。如陈胜讲“王侯将相宁有种乎”,(《史记•陈涉世家》)项羽讲“彼可取而代之”,(《史记•项羽本纪》)刘邦讲“大丈夫当如是也”,(《史记•高祖本纪》)等等,在中国古代社会历史进程的上空经久不息。这样的社会怎么能是一个身份社会呢?这似乎也标明着梅因的理论范式可能不适用于中国古代社会的发展,其实有些西方学者已经深刻地认识到了这一点,他们甚至认为这是中国人所创造的“不朽的成绩”:“中国不存在基本属于僵硬不变的等级农奴制或长期世袭的贵族制,(点击此处阅读下一页)

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