徐昕:司法决斗考

选择字号:   本文共阅读 2683 次 更新时间:2009-01-11 20:29:03

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徐昕 (进入专栏)  

  

  摘要:尽管被视为迷信,但司法决斗绝非背离理性而存在,其产生和运作植根于特定的历史背景和社会状况,具有独特功能。现代诉讼制度的许多基本要素,如对抗制、当事人诉讼武器对等、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等,皆可从司法决斗中找到对应特征。它可视为对抗制诉讼模式的渊源之一。基于详实的历史材料,本文梳理了司法决斗的起源、发展、消亡的线索,概述其规则,进而分析其经验基础和理性因素,最终论及司法决斗与现代诉讼制度之间的关系。

  关键词:司法决斗;神判;经验基础;对抗制

  

  正像许多聪慧的事情是在用极其愚蠢的方式向前发展一样,也有许多愚蠢的事物却是在用非常巧妙的方法向前运动。[1](P631) ——孟德斯鸠

  

  当司法机关庄严下令进行决斗时,决斗少得多。当司法机关谴责决斗时,决斗却多得不可胜数。[2](P377)——伏尔泰

  

  一、关于司法决斗的追问

  

  司法决斗(judicial duel/combat),或者说决斗裁判(trial by battle/combat),并不等同于私人的武力争斗,而是由法庭命令或认可,依预定的法律规则和固定仪式,以武力方式证明案件事实和诉讼请求,旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗带有祈求神灵昭示正义之意,属神判的一种。“日耳曼人在一些特殊案件中把决斗看成是一种天意,并经常以此来惩罚罪犯和篡权者”。[1]( P616)但与其他神判相比,司法决斗较特殊,存续时间也更长。就性质而言,司法决斗是特定社会历史背景下克服事实真伪不明的重要手段和证据制度,是人们“为满足复仇心理而创造出来的”[3](P95)一种替代性纠纷解决方式,典型地体现了暴力型私力救济(私人的武力争斗)向公力救济(司法框架下依法定规则的武力争斗)的过渡,以及私力救济与公力救济的交错。

  以现时眼光来看,司法决斗似乎是一种迷信、幼稚、粗俗、不成熟、不理性、不通情达理、藐视文明和法制、依赖运气和偶然性、甚至荒谬、怪诞、病态、愚不可及的纠纷解决机制。作为克服事实真伪不明的重要手段,决斗本身并不能真正发现事实真相,证明谁有罪谁无过错,却可能使杀人犯再次合法地杀人。尽管如此,这一制度却延续了一千多年,在中世纪欧洲的社会生活中发挥了化解纠纷、实现正义、维护荣誉、保障秩序的重要作用。在当今世界,虽然作为一种司法制度的决斗已不存在,但它对于现代法治、诉讼制度、法律文化等方面的影响尤存,它在社会生活中有时仍被用以解决纠纷特别是涉及荣誉的纠纷,在边疆地区、少数民族聚集地、黑社会等法律欠缺之处,决斗还遗风尚存。司法决斗为何长期存在?其是否也存在理性的一面?这一制度的合理性何在?进而,现代诉讼制度和司法程序是否还保有司法决斗的因素?对此,有必要抛开某些先入为主的价值判断,以历史的眼光来剖析司法决斗存在的原因及其功能。

  司法决斗通常被置于神判的框架内讨论,单独的研究较少,乔治·纳尔逊的《决斗裁判》系该领域的早期作品。[1]关于神判的探讨较多,特别是1866年亨利·李推出《迷信与武力:论宣誓、司法决斗、神判法及刑讯逼供》这一神判早期经典作品以来,出现了一些有影响的文献,其对神判和决斗的评论不尽相同。[2]

  在浩如烟海的历史和法学文献中,决斗及神判往往被视为一种野蛮、非理性的习俗,是人类理性尚未觉醒的产物,其衰落则被看作理性的发展和文明的进步。这是进步史观的基本论点。基于对中世纪欧洲神判的深入考察,结合其他时代和地区的材料,亨利·李发现,几乎所有文明社会都曾经历神判法时期,他因此提出,对神判的抛弃是理性解放的标志之一。[4]约翰·鲍德温认为,神判的衰落应参照整个司法程序的理性化方向来认识。[3]卡内冈把取证方式的历史分为非理性与理性两大时期,神判是非理性取证方式的一种。他说,“王室法庭的成功是与陪审制的胜利,以及神判法、宣誓、决斗的衰落甚至是部分消失并肩发生的,它意味着一种理性的查证方式对于那些古老的、非理性的、诉诸上帝或其他神秘自然力量的方式的胜利”。[5](P80)

  而对决斗的理性观察也由来已久,至少可追溯至孟德斯鸠。他在《论法的精神》第28章“法国民法的起源和变革”中,用极大的篇幅讨论决斗,并提出决斗立证建立在经验的基础上。[1]( P617) 1975年,彼得·布朗《社会与超自然:中世纪的变迁》一文抛弃了传统史学对神判的“偏见”,把神判置于具体的历史情境中考察,从文化人类学的功能主义视角分析神判对当时社会的作用。[4]对待布朗的研究,出现了两种不同的方向。查尔斯·雷丁认为布朗的功能主义解释忽视了神判背后的信仰因素。1979年他发表《从迷信到科学:自然、命运与中世纪神判法的消亡》一文,主张神判是当时人们信服“上帝的裁判”观念的一种表现,而12世纪欧洲思想界经历了巨大转变,人们对世界的认识逐渐走向科学化,神判因信仰因素的变化而逐渐消亡。[6]另一方向,1981年保罗·海亚姆斯《神判:早期普通法证明之关键》一文继承并发展了布朗的观点,提出中世纪历史背景下的神判是理性的,当社会变化需要一种新的理性时,它才变得不理性。[5]约翰·哈德森提出,神判法的仪式及其戏剧性,教士、起诉和法庭主持者的参与,以及对上帝裁判之信仰,有助于了结案件,化解危险的压抑情绪,以免其恶化而威胁和平。[7]而在此方向上,玛格丽特·克尔等更从不同于传统史学方法的独特的自然科学视角,对英国历史上的神判进行研究,并利用科学数据证实绝大多数人能通过冷水审和热铁审,从而证明神判的宽容性,它并非严厉的惩罚手段,更不是野蛮的习俗。[8]

  1986年,罗伯特·巴特莱特推出《中世纪神判》一书。该书系有关神判的第一部专论,详细考察了神判自最早出现于蛮族法典,经基督教社会、至现代欧美国家捉巫时期的运作,其中第六章专门讨论了司法决斗。作者批判了有关神判运作及衰落的现有理论,并跳出“非理性—理性”二元解释范式,细致分析了神判产生、发展、消亡的诸种因素。例如,他批评布朗等人过分依赖社会人类学的结构功能主义,过分强调中世纪各社群的团体自治导致忽略领主的角色,过分强调团体内聚性而模糊了其内讧、紧张和争执。[9](P42)

  本文试图基于较为详实的历史材料,梳理司法决斗的起源、发展、消亡的线索,概述其规则,并在现有文献的基础上,进一步深入分析其经验基础和理性因素,矫正有关司法决斗的普遍误解,进而讨论司法决斗与现代诉讼制度之间的关系。

  

  二、司法决斗的起源和发展

  

  决斗是印欧语系各民族的古老风俗。古希腊已有决斗之习尚,《荷马史诗》记载的美女海伦及其荣誉之争,便涉及大量以宙斯和众神为裁判的决斗。如特洛伊战争就可以说是以墨涅拉俄斯与帕里斯的决斗开始的,不分胜负时希腊人和特洛伊人才正式开战。《伊利亚特》第三卷还描述了阿勒珊德罗斯与墨涅拉俄斯、阿喀琉斯与赫克托尔的决斗。莎士比亚的戏剧《两个高贵的亲戚》叙述了古希腊巴拉蒙于阿赛特通过决斗争取美女爱蜜丽娅的爱情。随着基督教的兴起,决斗的裁判者由诸神逐渐转变为上帝,《圣经·撒母耳记上》(19:41-54)描述了大卫和歌利亚的决斗。

  古罗马以角斗闻名,当然这种公开表演的竞技格斗并非司法决斗。恺撒曾叙述他的百人队长中有两人用挑战解决争端,以显示谁在作战时行为最高尚。[2](P369)司法决斗对于罗马法而言虽是个陌生词汇,但在古罗马也并非完全不存在,当事人不服判决时甚至可与法官决斗。

  文化人类学表明,决斗在人类社会的早期阶段相当普遍。[5](P84)但一般认为,决斗首先出现于日尔曼人之中。[10](P273)几乎所有古老的日尔曼法都提到作为一种法定试罪法的司法决斗,许多日耳曼人——如勃艮第人、伦巴底人、阿拉曼尼人(Alamanni)、图林根人(Thuringians)、弗里斯兰人(Frisians)、萨克逊人、哥特人、巴伐利亚人——的早期法典皆有司法决斗的明确规定。决斗亦为古代耶阿特人(Geats)和瑞典人所采用。但西哥特王国早期的法律没有承认决斗为合法的证据,大概是受罗马文化和基督教影响较深的结果。[11](P235)决斗与日耳曼人好斗、崇尚武力的民族习性相契合。从未被征服的日耳曼人享有极端自主独立的生活,对凶杀、盗窃、侮辱、伤害等纠纷往往彼此争斗,直至兵戎相见。凯撒和塔西佗都说过,日耳曼部落用单独剑斗来解决争端。[12](P474-475)巴特尔库露斯甚至说:“日耳曼人的一切事情,都用决斗来解决”。[1]( P616)后来,争斗的习惯逐渐变得温和,出现了有关争斗的某些规则。随心所欲的互相攻击得以约束,也许这便可视为司法决斗产生的渊源。

  随着日耳曼势力的扩张、对罗马的征服及日耳曼法的发展,决斗逐渐演变为正式的司法制度,并为中世纪欧洲广泛采用。目前所知允许司法决斗的最古老法律是501年勃艮第国王贡德鲍所颁布的,他煞有介事地宣称,上帝会保证说真话者在决斗中取胜。

  法兰克人传统上没有采用决斗立证法,《撒利克法典》最古老的版本未提及决斗,决斗后在部分地区运用。孟德斯鸠说,利普里安法兰克人接受决斗取证法,撒利克法兰克人不接受。波马诺亚听说,法国从前有一种坏习惯,即一个人可在一定期间雇佣一位决斗士为其各种诉讼决斗。可见,当时决斗裁判的习惯很流行。[1]( P623-624)但决斗在法兰西的发展也有障碍:法兰克国王发现贡德鲍法被滥用后,要求在勃艮第依法兰克人的法律裁决案件;教士们也激烈反对。尽管如此,决斗还是逐渐流传。教会为反对决斗这种可使很多罪犯逃脱惩罚的做法,而支持消极取证制度,期望利用宗教的圣洁震慑罪犯。[1]( P621-622)但消极取证却导致伪证泛滥,反而促使抑制伪证的决斗裁判逐渐在中世纪欧洲得到广泛运用。

  定居意大利的伦巴底人热衷于决斗。例如,七世纪中叶,贵族阿达鲁夫勾引王后古德波佳遭拒绝后诬告王后谋反,致使王后被囚禁三年。古德波佳是法兰克公主,法兰克国王多次派人到伦巴底交涉,最后两国商定以决斗证明王后是否清白。阿达鲁夫在决斗中被击败,古德波佳得以恢复名誉和地位。[13]根据伦巴底法,若向国王控告他人犯死罪,被告可提供适当的宣誓为自己洗脱指控;若被告与控告人一起出庭,可通过决斗反驳指控。若通过决斗证实指控,被告将丧失生命或者以支付令国王满意的赔偿金赎罪;若指控未被证实,控方须支付赎杀金作为赔偿,其中一半归国王,一般归被告。伦巴底法律虽有关于决斗的规定,但《罗退尔敕令》、《利特勃兰德法律》的某些规定似乎表明,伦巴底人已不太信任决斗。[14](P382)

  967年,神圣罗马帝国首任皇帝奥托一世对意大利作出一项法令,规定争议依赖于书面证据真实性的有关地产的抗辩,只能基于决斗而非宣誓来判定。对不太重要宣誓的异议,是“一个可憎且邪恶的习惯,它们不应当被仿效,却在意大利发展起来,并以此使那些不畏惧上帝和不害怕立伪誓的人,凭其誓言获得了合法的表象。”[9](P105-106) 988年,奥托二世皇帝立法规定,遗产继承发生争议,一方出示遗产证书,他方坚持认为证书为假的情形下,可采用决斗解决纠纷。该法也适用于解决封地问题。教会亦受此法管辖,但诉讼双方可另选高手代为决斗。采用决斗,一是由于教会介入导致司法取证产生弊病,二是针对当时盛行的立誓方式造成的流弊。正如奥托二世在该法的序言中指出:“如果某个继承遗产的证书被认为是假证书,而出示证书的人只要立誓此证书是真的,那么不需要经过任何预备审判,这个人就变成了遗产的主人。这样立伪誓也就产生了。”决斗当时作为贵族的一项特权,是反抗不公平的堡垒,决斗的使用被视为对贵族财产的保障。因此,“决斗取证是在皇帝强大,教皇弱小,诸奥托皇帝在意大利重建帝国雄风时才得以发展的”。[1]( P620)

  西西里人狄奥多罗斯的《历史文库》、彼得克特的《简略罗马史》等著作表明,决斗的习惯自世纪初就存在于高卢和德意志。即便在基督教时代,决斗风尚仍非常稳固地植根于高卢人和德意志人的习惯中。迪康吉引述的古代加泰罗尼亚文、德意志-巴伐利亚文的法律,都规定某些情况下可下令决斗。[2](P369)

  盎格鲁-撒克逊王国时期的立法未规定决斗裁判,11世纪诺曼征服后决斗才被引入不列颠。征服者威廉的一项法律规定,“在盗窃或杀人的指控中,如果任何英国人向一位法国人提出决斗……”。(点击此处阅读下一页)

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