高一飞:我国新闻立法的使命

选择字号:   本文共阅读 2583 次 更新时间:2009-01-05 15:19:06

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高一飞 (进入专栏)  

  与奥运会惯例接轨,但依然被视为中国对外开放过程中一项标志性事件。按照规定,新的采访规定于2008年10月17日止。中国政府没有说明是否会延续,但国新办主任蔡武在2006 年12月28日的新闻发布会上说,如果这样一个暂行的规定在未来的一年多实践中证明是好的,“我想一个好的政策就没有必要把它再变了。”但他声明这只是自己的个人看法。[17]

  另外,特别值得引起大家注意的是,虽然对传统媒体我们仍然进行国家垄断与事前审查,但是对于电子媒体则不是这样。一方面,新浪、搜狐、网易等大量境内民间媒体并非国家垄断,而其影响力完全可以与人民网、新华网相提并论;另一方面,大量媒体的电子媒体的新闻和评论发布并不需要经过新闻官员的事前审查,而大部分博客和BBS,甚至于不经过任何人包括媒体编辑的事前审查。

  这次灾报道中独立开放的媒体的作用也应当让中国政府反思、调整对媒体管理和新闻管制的思路,完全独立开放的媒体不仅能够发挥垄断媒体无法发挥的作用,而且在改革开放和自媒体发达的今天,人们可以利用手机、网络等工具独立工作、人人参与报道,新闻审查和媒体垄断这种陈旧的管理方式不仅被国际社会所抛弃,也是无法发生实质作用。中国政府完全可以在承认电子媒体独立开放的地位的同时,进一步对纸质媒体实施独立开放政策。因此,这一问题难以解决,我认为只是暂时的,科学技术的发达和境外独立开放媒体事实上能够通过网络在境内传播,将促使中国媒体最终走向完全的独立与开放。

  

  四、当务之急是通过违宪审查保障新闻自由

  

  “新闻法”的本质是政府对公共言论行使规范性权力,这些权力包括界定(划定言论合法与非法的界限)、审查(即政府对各种言论进行事前或者事后审查)、惩罚(对有害言论进行惩罚)、保护(国家提供保护性措施使言论不爱阻碍和干扰)、促进(通过奖励和表彰等措施鼓励某些政府认为有益的言论)。[18]但是,我们应当看到,上述权力中前三种都是限制言论自由的,有可能违背宪法保护言论自由的本意。

  行政法规或者其它行使公权力的单位的规定,是否违背了宪法,法律条文没有具体的答案,因为宪法的规定是抽象而概括的,在美国的历史上,第一修正案关于言论自由的规定很简单。而以后有很多判例围绕公民言论自由的被妨碍和是否违宪,其中重要的有:在斯陈克诉美国一案中(Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 51-52 (1919)),霍姆斯法官提出了限制言论自由的法律标准,即“清楚与现存危险”(clear and present danger)的原则。埃布拉姆斯诉美国案 (ABRAMS V. UNITED STATES (1919))案中宣称,判断言论是否受保护的标准,需要考虑某一用语在其当时环境和情况下是否造成了”明显而立即”的危险。安妮塔惠特妮诉加州政府案(Whitney v. California, 274 U.S.357, 375(1927)),确立了思想的自由市场理论,即如果一个言论能给予全面讨论的机会,那么就没有危险能从言论中流出来。查铺林斯基诉新罕布什尔州案(Chaplinsky v. State of New Hampshire,315 U.S.568(1942),),确认骂脏话不受言论自由保护。1964年1月6日,美国最高法院开庭约听取了纽约时报诉沙利文案(New York Times v. Sullivan(1964)) 后的判决,是美国新闻史上里程碑式的判例,联邦最高法院确立的“实际恶意”原则使美国各新闻媒体在批评国家公职人员方面获得了几乎不受限制的特权。布兰登堡三K党活动案(BRANDENBURG v. OHIO(1969)),确认不能因为抽象的鼓吹违法行为就判定违法,除非造成的危险是现实而迫切的违法行为 (imminent lawless action)。得克萨斯州诉约翰逊案(焚烧国旗案)(Texas v. Johnson), 491 U.S. 397 (1989),即“星条旗保护你烧它的自由”。

  违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家,从渊源上可以追溯至13世纪英国《大宪章》时代之。目前世界上142部成文宪法中,明文规定实行司法审查的就有40个,暗含规定的有24个,即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。违宪审查制度在世界各国主要有三种模式:一是英国模式,由立法机关行使违宪审查权;二是美国模式,由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权;三是欧州大陆模式,由专门机关(宪法监督委员会或宪法法院)进行审查。

  我国宪法第五条中明确规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”,“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。但是,我国没有建立违宪司法审查制度,根据宪法和法律的规定,合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。最高人民法院不能进行违宪审查,而只是违宪审查“要求”的提起主体之一,各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院,由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。而人大的审查更没有明确的规定,目前的情况来看,主要是通过颁布新的立法和立法解释(立法解释也是人大的一种立法活动)来解决。这样一来,由于时间很长,法院只有对案件无限的拖延。更重要的是由于没有审查的程序上的规定,人大是否审查,是否答付都没有规定。事实上,很少有案件进入这一程序,往往是在这一程序之前地方法院就以不属于受案范围为由将案件驳回,而直接向全国人大提出,人大又可以置之不理。

  综上所述,我们应当吸取《游行示威法》实质上变成了“禁止游行示威法”的教训,在立法时机不成熟的时候,对重要的保护权利的规定立法者往往难以因一部法律的制定而突破,而对于限制和禁止某种权利,我们往往是“成熟”的习惯的。在权利问题上,宪法虽然规定了某种权利,但是任何立宪者均不可能将人们应当享有的基本权利的具体内容一一列举,且依据宪法精神、宪政理念发现公民基本权利是现代民主法治国家的基本义务。在违宪审查机制比较完善的国家,推定基本权利大多通过宪法判例得以实证化。在目前的情况下,不制定新闻法,有利于我们免受具体的限制性规定,去发现权利,再在时机成熟的时候,去制定新闻法进一步积极确认这些权利。

  

  Abstract: For a long time, China's scholars and Representatives of Congress repeatedly called for the press law, but in fact China has a large number of press regulations, but no one is called "the press law", the law only. The press law is very broad adjustment target, various press regulations have solved many problems of "the press law", there are a lot of problems can be resolved in this way. But it is the most difficult the press legislation to solve two problems: First, the relationship between freedom of the press and national security, the other is news censorship and the media monopoly. However, the modern “we media” and the Chinese government's open policy change the news censorship and the media monopoly. We should adjust the existing news media control and management methods. In the present, the most feasible way is not eager to enact a legislation called "the law of news", we can expand the right to freedom of the press by the constitutional review.

  Key words: press law, adjustment targets, news censorship, media monopoly, Constitutional Review

  

  文章分“上”、“下”两部分连载于《新闻知识》2008年第9期、第10期。

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  *高一飞,男,1965年生,湖南桃江人,西南政法大学法学院教授,美国丹佛大学博士后,本文为高一飞主持的2006年度国家社科基金项目(批准号为06XFX016)的阶段性成果。

  

  [①]孙旭培:新闻立法:最困难和最需要的立法,http://www.66wen.com/05wx/xinwen/xinwen/20060920/39833.html,2006-9-20。

  [②]刘迪:现代西方新闻法制概述,中国法制出版社,2008年版第4页。

  [③]埃伦·休姆:新闻自由的作用,美国参考,2007年4月号。

  [④]刘文萍:新闻立法思考,《青年记者》,2003年第12期。

  [⑤]展江,以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言,《青年记者》半月刊2007年第21期。

  [⑥]王军:构建中国大众传媒法的基本框架——记“表达自由与大众传媒法”研讨会,检察日报,2002-08-24。

  [⑦] 侯建博士认为,由于现代言论传播的范围非常广泛,他建议用“公共论坛”来概括一切用来公开表达和传播言论的途径、渠道,如街谈巷议、集会游行示威、书籍报刊、广播电视、互联网、各种讲坛和会议、教育和宣传机构等。参见侯健:《表达自由的法理》,上海三联书店,2008年4月版,第165页。

  [⑧]孙旭培:新闻立法:最困难和最需要的立法,载《新闻学新论》,当代中国出版社,1994年7月。

  [⑨]展江,以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言,《青年记者》半月刊2007年第21期。

  [⑩]展江,以新闻立法促进社会进步——第八个记者节感言,《青年记者》半月刊2007年第21期。

  [11]魏永征:谈新闻立法,载《新视野》2000年第5期。

  [12]魏永征:谈新闻立法,载《新视野》2000年第5期。

  [13]参见维基辞典:zh.wikipedia.org/wiki/新闻自由,2008-5-7。

  [14]侯健:《表达自由的法理》,上海三联书店,2008年4月版,第165页。

  [15]公安机关查处三起网上造谣案,http://news.sohu.com/20080514/n256835333.shtml,2008年05月14日。

  [16]郭伯雄勉励军队救灾 赞凤凰卫视敬业精神http://phtv.ifeng.com/phinfo/200805/0514_45_538762.shtml,2008-05-14。

  [17]马昌博 李丹婷:境外记者感受采访新规定:中国正加速开放和透明,南方周末,2007-02-01。

  [18]侯健:《表达自由的法理》,上海三联书店,2008年4月版,第162--164页。

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