高一飞:为什么不能将性贿赂犯罪化

选择字号:   本文共阅读 4077 次 更新时间:2008-12-21 21:21:58

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高一飞 (进入专栏)  

  

  内容提要:近年来有不少学者和人大代表仅从性贿赂的危害性角度提议性贿赂入罪,是对刑事立法规律的不理解所导致的。性贿赂立法在国际反腐公约中没有要求,在国外立法中没有先例,在我国不能将性贿赂入罪,因为这样做将因为认定上的困难而导致司法上的混乱。不将性贿赂犯罪化,但可以通过其他方式监督性贿赂、防止官员腐败。

  关键词:性贿赂 反腐公约 国外立法 司法认定 权力监督

  

  我国刑法第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”第389条规定:“ 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”明确规定贿赂的内容为“财物”。但是近年来,人大代表、媒体评论者和少数学者提出应当将性贿赂入罪,认为应当从立法上确认性贿赂也可以成为贿赂的内容。

  从性贿赂在媒体和学术著作中使用的含义来看,可以分为两种情况,第一种是行贿人自己为了本人或者他人利益提供性服务与某种有职权者进行交易;第二种是雇用性工作者提供性服务,并以此与某种职权者进行交易。对于第二种情况,本质上与提供资金供他人旅游、子女留学,为他人装修房屋等行为无异,有可以计算的金钱物质的价值,可以直接根据贿赂罪条款中的“财物”这一贿赂内容对行为进行定性。

  但是对于第一种情况,也即自己为他人提供性服务;或者受人所托为他人提供性服务,但是又没有约定这种服务的具体可以用物质计算的报酬的,则因为其在数额计算上的困难,在是否可以定为刑法上的“贿赂”的问题上就会发生争议。本文下面的“性贿赂”的含义就是指个人出卖肉体或者色相、进行权色交易的情况。最近几年来,学者、部分人大代表主张性贿赂入罪的呼声越来越高。在此,我将结合国际反腐公约和国外立法的规定,分析这种性贿赂能否入罪的问题。

  

  一、要求性贿赂入罪的呼声越来越高

  

  性贿赂入罪的建议由来已久。2001年就有人大代表提出“性贿赂应该犯罪化”议案。,在2001年的两会上,全国人大代表、四川省资中劲风有限公司副总经理赵平提出,“性贿赂”虽然形式隐蔽,界定也有一定难度,但它既毒化社会风气,使权色交易、钱色交易之风蔓延,也对社会健康发展带来危害,应尽快立法对“性贿赂”定罪惩治。赵平等17名人大代表联名提交的一份议案称,近年来,某些社会丑恶现象有抬头之势,一些不法之徒利用美色或花钱雇佣所谓“公关女”将部分意志薄弱的党政干部、企业负责人拖下水,并大搞权色交易,通过“性贿赂”谋取各种不正当利益,进行各种非法勾当,严重地危害了社会风气,已成为一种新的违法犯罪行为。[①]

  2005年,西南政法大学朱建华教授在重庆市2005年刑法学年会上说,目前我国的受贿罪主要还是在物质方面进行认定,一般以金钱为量刑标准,但“美人计”满足的是人们的生理欲望,功能与金钱贿赂如出一辙,因此使用“美人计”应算行贿。媒体报道援引朱建华教授的话说,“随着我国加入2003年10月31日联合国大会通过了《联合国反腐败公约》,《国际反腐败公约》,性贿赂写入国家法律势在必然。据悉,按照该公约标准,只要接受了不该接受的利益就构成贿赂。” [②]

  专家发表意见以后,媒体的一些时评家也随之附和说,“面对形形色色的“性贿赂”,再也不要把它简单地归结为道德问题了!如果只有道德的审判和“救渎”,或仅仅凭党纪政纪处理就算了结,却没有法律的介入和大刑的“伺候”,那么,“性贿赂”只会愈演愈烈,甚至会危及整个官场生态。”[③]有的以履行国际公约的义务为理由,建议将性贿赂规定为犯罪,认为“既然我国已加入《国际反腐败公约》,在“贿赂”的外延上遵从国际惯例当属顺理成章。在司法取证方面,“美人计”、“性贿赂”也许难度较大,但它不能成为不立法的理由。”[④]

  最近著名学者邵道生先生极力呼吁性贿赂入罪,他认为性贿赂入罪在他国有先例。他指出:对“性贿赂”的惩处国际法律并非是一片空白。 现在不是大家都在说要与“国际标准”接轨吗?那么这个“国际标准”究竟是什么呢?贿赂,根据冯象先生的介绍,按照美国联邦法律,“任何给付、应允,只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可,如果其他要件(比如‘公务行为’)也得到满足,就是贿赂。”(如此宽泛的定义,“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。美国将“非财产利益”作为贿赂犯罪的一项内容,该国的《刑法》、《反歧视法》均将色情贿赂(性服务)的行为规定为犯罪。美国的《刑法》、《反歧视法》就明确规定:“如果官员接受了女性当事人的性服务,不论他是否滥用权力给予回报,至少他再也不能担任政府公务员了。”我国香港特区廉政公署也有相关的法律规定,比如《防止贿赂条例》中第四章[贿赂]一节中第一条就规定了贿赂是一种犯罪,即“任何人(不论在香港或其他地方)无合法权限或合理辩解,向任何公职人员提供任何利益,作为该公职人员作出以下行为的诱因或报酬,或由于该公职人员作出以下行为而向他提供任何利益,即属犯罪。”[⑤]

  无论是专家、媒体还是人大代表,对性贿赂的定义非常宽泛。我认为,这种不加区分的要求性贿赂犯罪化的主张,是与刑事立法和司法的基本规律相违背的。在我看来,只有可以用金钱计算的具体性消费可以纳入贿赂的范围。我们通常所说的性贿赂即行为人为了谋取私利,而不惜出卖自身的肉体及色相。对这种所谓性贿赂,不能纳入贿赂罪中的“贿赂”的范围。

  

  二、联合国公约是否要求性贿赂入罪

  

  《联合国反腐败公约》于2003年10月经第五十八届联合国大会审议通过,中国政府于当年12月10日签署。截至今年9月15日,已有30个国家批准《公约》。《公约》将于今年12月14日生效。《公约》共71条,确立了预防、刑事定罪与执法、国际合作、资产追回、履约监督五大机制。

  如前所述,有人根据此公约,认为性贿赂也应当纳入贿赂罪的“贿赂”的范围。

  那么,《联合国反腐败公约》是否真的将性贿赂纳入了打击的范围呢?我们先来看作为最后通过的生效文本的公约第第十五条关于什么是贿赂的规定:“贿赂本国公职人员,各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:㈠ 直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;㈡ 公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”公约没有对贿赂的范围作出具体规定,从条文来看,当然可以将“不正当好处”理解为就是财产和犯罪所得,《联合国反腐败公约》第一章第二条“术语的使用”部分第四和第五项指出:“公约所指的“财产”系指各种资产,不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的,以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书;“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产性利益。

  那么还有没有别的犯罪所得的“好处”可解释为贿赂呢?公约最后文本没有说明, 2002 年6 月17 日至28 日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出:“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所作的具体说明,其他代表团则认为,试图在法律案文中汇编清单往往会导致遗漏,因此主张应拟订较一般的行文。”[⑥]也就是说,最后通过文本没有说明“不正当好处”是条约起草者有意为之,并没有对缔约国作什么是“不应有的好处”的具体要求。

  那么在解释上是否可以将不正当好处解释为包括“性贿赂”呢,从2003 年7 月21 日至8 月8 日的草案文本《联合国反腐败公约修订草案》来看,曾经规定过一个被国际刑法学协会中国分会秘书长张智辉先生称为“不正当好处罪”的罪名,对这一现在被删除的罪名,当时的文本规定其含义是“公职人员为了本人的利益或第三人的利益直接或间接以税收或分摊费用、附加税、年金、利息、工资或补贴的形式,按不当数量或超出法律规定的数量,收缴任何具有货币价值的物品。”(本条案文是由埃及、墨西哥和秘鲁在特设委员会第五届会议上应主持特设委员会审议公约草案本章的副主席的要求提交的修订案文。现在已经被删除。)[⑦]

  因此,《联合国反腐败公约》本身并没有说明不正当利益包括性贿赂;从曾经准备规定的条文看,不正当利益恰恰指的是“具有货币价值的物品”。所以,认为规定性贿赂是履行公约义务之说,没有根据。可见,国际公约在强调打击犯罪的同时,却又对贿赂范围的确定非常慎重,以免因此引发伤害无辜、侵犯人权的后果。

  

  三、国外立法是否将性贿赂入罪

  

  著名学者冯象先生引用一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐(Hilary Josephs)在论文《美、中腐败考》里的论述解释美国法上的贿赂说,贿赂,按照联邦法律,解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”(value)或非法“对价”(consideration)。 “即‘当事人’主观赋予礼物者,哪怕该礼物毫无商业价值”。换言之,任何给付、应允,只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可,如果其他要件(比如“公务行为”)也得到满足,就是贿赂。并据此认为,“如此宽泛的定义,“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。”[⑧]确实,《美国法典·刑事法卷》第201条规定,公务员等收受任何有价值的东西的,构成受贿罪。其中,“任何有价值的东西”通常解释为包括金钱、财物、债权、职位、服务、好处或特权等等。但冯象从“如此宽泛的定义”就得出在美国“ “肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。”缺少必要的根据;至于文章中所引用案例,我查阅美国法院网站[⑨]后发现,文章中所引用案例,说的是关于政府“诱惑侦查”的证据的效力问题,并不能从该案得出美国判例承认普通的性交易为贿赂的结论。

  美国学者、美国国会顾问罗森伯格在中国谈反腐败经验时,面对中国记者关于美国是否存在性贿赂法律时说: “在美国,如果一个政府官员有上述的行为,他将违反成打的法律。我们的《刑法》、《反歧视法》对此都有明确的规定:如果官员接受了女性当事人的性服务,不论他是否滥用权力给予回报,至少他再也不能担任政府公务员了。”罗森伯格说:“实际上,美国每年都有相当数量的政府官员因此受到惩罚。我不是刑法学专家,但据我所知,情节严重者一定逃脱不了被判入狱的厄运。” [⑩]罗森伯格的回答含糊其词,但是并没有指出是否因为性贿赂构成贿赂罪而受到惩罚的问题----因性贿赂引起的滥用职权等行为的处罚也可能导致“被判入狱的厄运”,从他的回答中得不出美国有性贿赂入罪的结论。

  美国各州的刑法各有不同,我们无法发现确定性贿赂构成贿赂而定罪的先例。在美国联邦法律中,规定了贿赂犯罪的法律有联邦贿赂法、禁止利用暴力胁迫妨碍通商法(通称Hobbs Act,即霍布斯法)、禁止利用州间交通运输胁迫企业法(Travel Act,简称联邦交通法)、不正当敛财及不正犯罪组织法(The Racketeering influenced and Corrupt Organization Act,通称“RICO”法。)[11]典型规定了贿赂罪的含义的是联邦贿赂法,联邦贿赂法由两部分构成,一是联邦法典第18篇第201条,二是作为作为“1984年综合性犯罪防治法”(The comprehensive Crime Control Act of 1984)的一部分的同一法典的第18篇第666条。联邦法典第18篇第201自1962年制定以来,虽有过几次形式上的修改,至今为止没有实质上的变动。其对贿赂罪的定义是这样的:行贿是“带有下列意图,向现职公务员或者当选公务员直接或者间接地不正当地赠送、提供或约定提供任何有价之物;或向现职公务员或者当选公务员提供或约定提供任何有价之物给特定的人物或团体的行为···”。受贿是“现职公务员或当选公务员以下列行为为对价为本人或其他个人或团体,直接或间接地不当地要求、寻求、授受、接收或同意接收任何有价之物的行为。”所以,按照联邦贿赂法的规定,贿赂的内容是“任何有价之物”(anything of value)。(点击此处阅读下一页)

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