许章润:从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察

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许章润 (进入专栏)  

  

  摘要:从政策博弈转向立法博弈,是权益分配机制的重大变革,也是呈现于此刻中国大地上有关分配正义的重要事实。过去中国的公权力表现为一种高度一元化状态,最高权力的指令构成了全体行动的纲领,社会听命于政治,而政治一统,基本谈不上所谓博弈问题。近二十年来,多元利益和多元主体的形成,逐渐造成了由利益博弈来担当正义分配的机制之势,表现为从政策博弈向立法博弈的转型,其实质是利益博弈的法制化。立法博弈展示了中国式政治、社会转型的真实形态,牵扯到公权与私权、社会与国家等多方因素。这种转变催生立法的公开性与程序化的可能性,形成“立法市场”的制度潜能。立法博弈是一种治理方式,公众参与和公民社会的发育是政策博弈向立法博弈转型的应有之义。

  关键词:博弈;政策博弈;立法博弈;公众参与

  

  二十世纪末十多年间,公共权力机构主要诉诸政策博弈决定分配正义,以政策导向影响利益分配。因此,争取出台某项政策,构成了行政落实政治的主要手段,也是权力或者部门权力的自我巩固机制。也就因此,一段时间内,“有关部委”对于担责立法并非一定十分情愿,甚至能推就推,而汲汲于政策制定和颁行的主导权。即便是拟定法则,也主要是为了贯彻某项政策。八十年代中期,司法部劳改局曾经受命草拟“监狱法”,即着手组织班子,进行狱制调查,翻译国外资料,“费力得很”,一些人认为似乎干扰、分散了“改造与生产”的主责。进入新世纪以来,尤其是最近几年,情形大变,各个部委争抢立法主导权,甚至尽量排斥利益竞争方参予分羹,社会力量亦且介入立法过程,导致权益分配出现了自政策博弈向立法博弈的转变势头,预示着整个中国治理方式的转型。

  

  一

  

  那么,其所为何来?又欲将何往?其间的关键在于,因应国家的法制化进程,立法成为利益分配机制,因而立法过程成为权力博弈平台,公共权力机构自然无法置身事外,立法博弈遂正在成为一种治理方式。此为一种发展趋势,也是刻下愈益显然的事实,并已为各方所关注。所以,我们看到,这几年中国立法实践中出现了公权力部门以立法自重,着意护持自家权益的现象,社会力量与民间团体同样积极关注并且希望介入立法过程。于此,各种因素错综纠结,林林总总,将中国社会的多元化趋势,演绎得淋漓尽致。

  一部“反垄断法”,商务部、工商管理总局和发改委争抢拟定,拉扯的结果,花落商务部,情定长安街,即为政策博弈转向立法博弈的佳例。各家争抢立法主导权,均事出有因,持论有据,振振有辞。譬如,1999年开始,国家工商总局连续组织开展全国性的反垄断专项执法活动,积累了相应的行动资质和权能,此时担责法案草拟,自属驾轻就熟,当仁不让。而且,工商部门本来就是以规范市场为己任,担责反垄断事宜,可谓名正言顺,权责匹配。与此同时,国家发改委于2003年颁行《制止价格垄断行为暂行规定》,自我赋权,将对于垄断行为的认定、处罚和解释权力,划归自身,也并非毫无道理。迄至2004年3月,商务部更是抢先提出立法草案,提交国务院法制办,规定商务部才是“反垄断主管机关”,并于同年9月成立反垄断调查办公室,大有抢滩在先,造成既定事实的架势。透过纷纭现象,不难看出,三家争抢立法主导权,不仅意在揽责,而且,志在权益。

  换言之,无论谁家制定,有一条是肯定的,即必然将垄断与否的最终裁断权划归自家,由自家担当反垄断的调查、认定、市场竞争评估、拟定竞争政策与立法,以及国际交流诸项,从而于治域扩张的同时,坐收红利。这才是博弈的核心所在,而为各家心照不宣者也。[1]

  毕竟,此法素以“经济宪法”著称,事关权益,而权力本身具有扩张势能,不得不为也。绕有趣味的是,最后出台的《反垄断法》第9条规定,“反垄断委员会”是国家反垄断执法机构,由国务院另行指定或者组建,并由国务院确定其“工作规则”。大家猜测,很可能还是由商务部来具体承担,也不排除联合其他部委共同操作的可能性,正说明其间博弈炽烈,一时难断,只好俟诸未来,由更高行政权力进行配置。于是,权益分配的立法博弈机制与行政主导的政策型机制,两相交织,正说明中国处在转型时段,进退之间,微妙得很。特别是刻下中国最为主要的垄断即行政垄断,而《反垄断法》恰恰对于行政垄断无实质性规制。其实,不仅电力、电信、邮政、石油、烟草、民航和铁路等行业依然实行垄断经营,而且,教育、医药、出版、旅游、殡葬等行业同样属于垄断,它们对于刚性的反行政垄断规定引出的向市场让度权力之举,当然全持抵制态度,导致立法在此问题上骑墙,模糊其事,同样说明了权益分配的立法博弈机制与行政主导的政策型机制难解难分,表明中国处在转型时段,进退之间,不仅微妙得很,而且为难得很。[2]

  不特此也。除开公共权力部门,各种利益集团不仅参予政策博弈,如“三G ”标准的制定和牌照的发放,国产汽车的产能与标准,而且积极投身立法博弈,力争有利于己的分配格局。以《邮政法》的修订为例,邮政总局提供的邮政服务历来价高质次,而且网点分布极为错乱,更且不足,向为世诟病,却因为垄断格局,而坐收红利。《邮政法》修订过程中,2004年2月,上海35家民营快递公司联名向全国人大常委会发出了《上海市部分国内快递企业对邮政法修改的意见和建议》。翌年,沪上七家民营特快行业及其律师一行十一人,“不得不上京请愿”,就在于垄断者就是法律的修订者,意欲藉由修订过程将此项业务悉数垄断,了断竞争,断绝后者的生路,至于服务质量,则在所不问。[3]殊不知,中国现有快递企业已达四、五百万家,从业人员有百万之众,递送范围覆盖同城、区域和全国,倘若按照邮政总局主导的《邮政法》修订草案第八稿的规定执行,则民营快递企业90%以上的业务均属违法,而现实情形是大部分快递业务恰恰是由民营快递业承担的,国有邮政难当其责,如此这般,后果可想而知。

  又如,两税合一,酝酿已久,而难能坐实,原因不仅在于外商或明或暗的抵制,而且主要在于东南沿海地方政府基于地方利益,首先欠缺动力,明争暗抗。一些沿海省分甚至将此“上升到政治高度”,伸言此一问题涉关中国是否坚守改革、开放的承诺,云云。[4]——如同《物权法》的制颁,法律从来难以逃脱政治的纠缠。与此同时,商务部门出于自身部门职能考量,对于两税合并多年来一直抱持消极态度,担心一旦合并,外资企业税负提高,必将大举撤走,影响中国的现代化建设。此种态度,极大影响了两税合并立法的通过,与力主两税合并的财政部形成掣肘,更是公开的事实。另一方面,私营企业则希望尽快通过立法,减轻税负,实现与外资的公平竞争。迄至国内外时机均已成熟,外资亦能坦然应对之时,反对者于放弃整体性阻击之后,转而对外资企业的过渡期、具体税率和优惠等等细节,再行商榷,甚至提出所谓“双轨制”设想,将立法博弈的过程展现为更加具体的讨价还价,于具体讨价还价中清晰展现了立法本身具有的分配正义属性,隐约提示了立法过程的制度创设功能。

  凡此《反垄断法》的制定过程、《邮政法》的修订和“两税合一”之最后形诸于法,堪为中国当下“立法博弈”的佳例。除此典型实例外,其他例证甚多,如医药器械的价改与流通方式立法,一直受到外国资本的影响或者顾忌外国资本的反弹。国内企业同样摩拳擦掌,也是无可讳言的事实。国土管理部门与建设部门各拥《土地登记规则》与《房屋登记办法》,使得究竟是“地随房走”还是“房随地走”莫衷一是,房产统一登记无法实现,说到底还是两部治域不清,各图扩张,藉立法角力。战略规划环评已成抵制环境污染的重要法宝,但两年前即已启动的《规划环评条例》迟迟未有进展,原因之一就在于地方政府和某些部门不支持这项立法,甚至多所阻挠,其间既包括部门利益与整体利益的对抗,也包括地方政府以“发展是第一要务”与中央政府的博弈。而国家环保总局之所以着手制定《公众参与环境保护办法》,广州市人大颁行《广州市规章制定公众参与办法》,说明各方博弈者早已积攒力量,极欲登场,因而有此藉由程序主义安排以对立法博弈做出因应之举。至于《物权法》的制颁过程兀然牵扯多方因素,动员了官学工商各界,以致于上纲上线,声势浩大,更是意料之外,情理之中。而这就是立法博弈,利益分配的民主程式,正常而平常,恰恰说明所谓“立法博弈”已经成为当下中国正义分配的机制,表现了并可能由此推导整个国家治理方式的转型。

  

  二

  

  上述立法博弈实例展示了中国式政治、社会转型的真实形态,牵扯到公权与私权、社会与国家等多方因素,提示了中国当下奋力博取现代文明的现实困境与可能前景。其中,下述三方面,尤应引起法律从业者的关注。

  首先,较诸政策博弈,刻下的立法博弈必须顾及立法程序,涉及多个公权力部门,乃至于官民互动,耗用更长时段,公开性和民主性程度相对较高。换言之,它需要更多的协商诚意与沟通理性,也需要更多的平衡技巧与长远思虑。因而,至少在一定程度上,它为多元利益提供了公开的竞争过程,也更加有利于防止败坏分配正义的暗箱操作。同时,此番作业,为法律的施行预留了可行性,而更加有利于避免诸如“有法不依”、“社会公义缺失”或者“理性化与客观化欠缺”等等法律困境。毕竟,经由此种程序,法律多少已然成为经过博弈,即协商、沟通之后的产物,从而较大程度地顾及到多元利益主体的权利诉求,而为大家奉守无违提供了共识基础。中国今后的要务在于引入公民社会发育所主导的政治选择过程,强化立法的民主性与公开性,期能获得立法博弈的利好,而避免其沦为强权游戏的悲剧。有关于此,本文第三部分还将详论。

  其次,相较于单一主体的政策博弈,立法博弈的主体是多元的,而且其博弈过程是公开的,并且循沿程序主义法权安排。我们看到,参予法律制订过程角力的,既有作为主要博弈者的公共权力机构,也有私营或者合资企业,而跨国公司经由种种渠道影响中国立法,其实已然关涉或者表现了国家利益之间的角逐,使情形更为错综复杂,非国内政法体制安排所能一言以蔽之。就公、私权力与权利之间渐现互动而言,《邮政法》的修订所触及的国有邮政与民营快递企业的利益分配格局,堪为其例;就公共权力之间为了各自的权力范围你来我往的角逐来看,两税合一立法订定过程中财政部和商务部的针锋相对,地方利益与国家利益的较量,正可佐证。说来有趣,财政部其实早在1995年即已草拟过一份法案,提出统一内外企业所得税,同时实现内、外资的国民待遇,但商务部门对此恰恰不敢苟同,多所杯葛。针对《邮政法》第八稿的快递业务规定,不仅公私权益的竞争立现,而且,据闻主要是受到快递业影响的政府物流主管部门的交通、民航、铁道和海关等机构,也都起而反对邮政垄断,力主结束现有邮政企业的混业经营,要求将其划分为从事普遍服务业务的邮政企业与从事竞争性业务的邮政专业公司两种类型。前者使用中国邮政的名称和标志,享受国家的专项优惠政策与财政补贴,后者实行市场化经营,参予公平竞争,自负盈亏。特别是该法修订第八稿中规定的“铁路、公路、水运、航空等运输单位、公安交通管理部门等有关单位对邮件邮车实行优先优惠政策”,政府物流主管部门多持保留态度,以为切切不可行。与之相对,发改委、信产部和国家安全部则倾向于支持邮政部门提交的修订稿。

  同为政府权力分支,而各有部门利益,其在竭力维持自己垄断地位的同时,并以削弱竞争者的垄断优势为辅助,于是演来此番博弈,正为“立法博弈”的活生生写照。[5]

  由此可以看出,立法过程不再只是单纯行政权力主导下的利益分配形式,而是多种利益、多元主体的言说空间。即便是“听证会”和向社会公开征求对于法律草案的意见等等立法民主形式,虽然不少时候沦为一种标榜,而无实质性竞争与落实,但却表明面对民意压力,公共权力不得不有所策应,即便是“应付”或者“做秀”,结果都是彰显了各种利益主体的多元化要求,亦即它们需要以一定形式表达出来的社会空间感,因而,在彰显中国社会进步的同时,并锻造了推动进步的制度机制。

  尤应提及的是,压力集团和游说团体等等诉求表达方式与表达主体,在此立法博弈平台上逐渐亮相,而且,它们循沿公开化与合法化渠道展示自己的诉求,争取参予立法博弈以维护自身利益,希望将立法的民主性落实于立法过程的公开性。例如,中国国际货运代理协会针对《邮政法》修改草案第八稿,向有关部门提交了长达6700字的修改意见书,伸言《邮政法》关系到13亿人的邮政权益,因而,“作为直接利益相关群体的广大非邮政快递公司,(点击此处阅读下一页)

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