周旺生:中国立法五十年——1949-1999年中国立法检视

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周旺生 (进入专栏)  

  而是一种消极的落后的状况。并且,在素来以成文法为传统的国情之下,这种状况,对中国立法的运作和完善更为不利。中国立法要走向现代化――法治化、民主化、科学化,要与国际立法制度的主流接轨,要与自身成文法传统相衔接,要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用,需要转变这种状况,需要完善成文立法制度,更多地遵循成文立法制度。

  《立法法》可能提前提上了中国立法日程完善和遵循成文立法制度,就要有比较系统甚至比较集中地反映成文立法制度的法律。例如比较系统地制定几个分别规范立法的各主要侧面的单行的具有立法法性质的法律,条件成熟时再合而为一地编纂成一个集中的立法法法典。在中国,九十年代中期以来,开展了起草和制定《中华人民共和国立法法》的工作,如无意外变故,这个法将会于2000年3月由九届全国人大三次会议通过。届时一个较为集中地规范中国立法制度的基本法律就将出现在我们面前。《立法法》的制定,无疑是中国立法制度建设的一个重要举措。但由于这是一个特别重要的法律,它将对中国立法和法治全局产生重要影响,因而只能成功,不能失败,也不宜有较大的欠缺。《立法法》是一个宪法性法律,是设定国家法制的法律,因而是现代法治社会各种宪法性法律中尤为重要的法律,它实际上就是小宪法。而且它一旦产生,在对立法的实际影响作用上,比宪法更直接、更经常、更广泛。在没有集中规定立法制度的《立法法》的情况下,人们主要以宪法的有关规定和散见于诸多法律和其他规范性法文件之中的有关规定作为立法的法定根据;有了《立法法》,人们首先就会想到以这个法作为立法的法定根据。如果《立法法》是一个不成功的法,一个有明显且重大欠缺的法,就容易在立法方面引出全局性弊病,使法制和法治的前提和基础,立法、执法、司法、守法、法的监督等,都容易出现前提性问题。所以,《立法法》的制定,对任何国家都是一件特别重大的事情,在这个法的制定上,宁可慢些,但要好些。如果没有把握保证质量,则宁可延以时日,先制定有关单行的具有立法法性质的法律,容日后再编纂系统的立法法法典。国外境外迄今已有大量单行的具有立法法性质的法律,却极难发现直接称为《立法法》的法律,这种情况或许也可说明制定一个统一的《立法法》,不是一件轻易可以去做的事情。在这个意义上,我以为,制定《立法法》的时机在中国尚处于“也在成熟”的状态,如果推延一段时间制定而不是急于现在制定,可能更适宜;而在制定《立法法》之前,可以先分别制定几个诸如《立法权限和立法程序法》、《立法标准法》之类的法律。然而,中国的《立法法》制定工作,看来是提前提上了中国立法制度建设的日程。

  制定《立法法》需要注意的问题《立法法》的制定既然提上了中国立法制度建设的日程,已经是箭在弦上,后退是不可能了。摆在面前的任务,就是要使这个法尽可能好一些,尽可能保证它成为一个成功的法律。为此,至少需要注意这样一些问题:第一,要根据中国国情,正确、全面、深入地总结自己的成功经验,将其以制度化的形式反映到《立法法》中去,并以制度的形式避免、抑制以往教训的发生。中国有数千年成文法传统,有非常丰富的立法文化遗产,五十年来的经验和教训也是多而深刻的,这些遗产和经验教训应当在《立法法》中得到适当反映。注意了这一点,《立法法》才能合乎中国情况、解决中国实际问题。第二,要借鉴国外境外可资借鉴的经验。这不是一个空洞抽象的原则,而是有实在和具体内容的原则或要求。中国固然有自己的国情、“特色”或“本土资源”,但今日世界是一个整体性、关联性愈发增强的世界,不注重中国特色与世界大势的结合,中国立法便难脱落后的境况。 [25]] 这次制定《立法法》,一个较为明显的不足,是对国外境外的立法法研究不够,没有收集足够的甚至没有收集一定数量的国外境外的立法法资料。这就难以保证在制定我们的《立法法》的过程中能有效地借取它山之石。第三,要规定较为完整的立法制度。以《立法法》的名义确立中国的立法制度,它所确立的立法制度就应具有相当的完整性,至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党与行政与司法的关系、立法程序(运作)、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但即将出台的《立法法》,只是注意就立法权限、立法程序的有关方面规定制度,其他方面很少涉及。这就不是一个名副其实的《立法法》,而是《立法权和立法程序法》,它的出台并不能表明中国有了一个比较系统、比较集中地反映成文立法制度的法律,中国立法实践所产生的完善和遵循成文立法制度的需求,并没有由此得以满足。这不能说不是一个缺憾。将这个法易名为《中华人民共和国立法权和立法程序法》,更合乎实际。这样易名,就不妨碍制定另外的单行立法法,如《立法标准法》等。

  立法技术何时能进入中国立法者的眼帘立法技术问题在二十年来的立法实践中,一直未能受到重视。这是中国立法在这二十年取得重大进展的同时,所留存的一个不足,一个美中不足,一个严重不足。立法技术对立法质量以至整个立法的科学化、现代化,的确有非常直接和重大的影响,是立法者不能回避、无法回避的议题。所有立法问题,无非分属于立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。古代罗马法,中国的唐律,法国的民法典,还有世界上许多重要法典,之所以能对历史投下巨大的影子,很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国外境外规范立法的法律,差不多都把立法技术摆到重要地位予以对待,有的国家和地区还以立法技术作为主要内容制定立法标准法。

  然而中国的情形别具一色。二十年来,以立法学的诞生为显著标志,中国立法理论开始了逐步走向自觉的历程;以立法体制朝着完善化的方向屡有迈进、颇具规模的法体系正在形成、特别是以《立法法》即将诞生为显著标志,中国立法制度建设获取了突出的成就。而立法技术却至今未能博得掌管中国立法命运的立法者的青睐。在中国立法的发展成为整个法治链条中一个最好环节的同时,立法技术却一直不能受到重视。法体系建设存在不完备、不配套、不协调、不统一的弊病需要消除;民商法、经济法、行政法的关系需要理顺;法的内部结构、外部形式需要完善;法的规范需要具体、严谨、具有可操作性;立法创意、决策、预测、规划、起草、制定、修改、补充、废止、解释,都需要讲究方略、实现科学化;立法的条件和法的依据,立法的方式、步骤和要求,法的整理、汇编和编篡,以及立法的其他许多环节,都需要给予重视,采取有效措施,使其科学化、系统化……。所有这些立法技术问题,诚然能使人们心情沉重,但却差不多都被撇到一边。这种状况的一种直接结果,就是大量法律、法规、规章不能有效实施,执法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技术落后、所立之法先天不足、难以实行或无法实行相关联。人们寄予莫大希望的、即将诞生的《立法法》,也还是未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度。中国立法走向科学化、现代化的任务何等繁重,由此可见一斑。看来,在中国,解决立法技术的问题,并非比解决立法理论、立法制度问题容易些。立法技术问题何时能真正进入中国立法着的眼帘?

  

  下篇 经验与未来:中国立法的改革

  

  检视中国立法五十年变故与转折的历程,可以获知:五十年间中国立法曾经遭受严重挫折,在长达二十多年的时间里呈现出极为落后的状态;最近二十年则获得很大发展,而在这一发展的过程中,既显示出未来中国立法的广阔前景,也隐含着诸多亟待改革完善的动因和必要性。这便是迄今共和国的立法史。中国现时立法正是由此出发而继续进取的,中国未来立法也将以此作为历史渊源并从中汲取资源而继续展开。总结我们的成功经验,记取历史的严重教训,改革完善现行中国立法,显然是殊为必要的。

  

  四 中国立法的关键和症结

  

  (一)向历史反诘

  反思五十年中国立法,有诸多沉重的问题涌入我们的脑际。

  是否历史条件的局限造成立法的变故是不是历史条件的局限使中国立法必然要付出昂贵学费,在一段长时间里注定要跌入低谷、呈现极落后的状态?不是。同苏联等国相比,历史给新中国立法提供了一系列有利条件:第一,它不是在完全空白的基地上而是在长期民主革命根据地立法的基础上产生和发展的,根据地立法的历史局限性对新中国立法不免有负面影响,但根据地立法为新中国立法的发展准备了某些经验和人才条件。第二,新中国建立后很快获得巩固,没有经历巨大的国内战争变乱,因而新中国立法有可以和平发展的环境。第三,新中国建立之际,以苏联立法为代表的新型立法已走过三十多年道路,这无疑为中国新型立法的发展提供了许多国际方面的经验。第四,中国有长久而未曾中断的立法文化传统,二千年中每个大的封建王朝都有体系庞大的法典,就中包含着丰富的立法经验,特别是立法技术上的经验,这是中国新型立法亦可惜鉴的遗产。具有这些条件,有理由认为,中国立法不应比当初苏联等国落后,尤其不应在低谷中踯躅二十多年。这二十年多年中那个人所熟知的动乱年代,国家立法机关处于瘫痪状态似不足怪,但在1957-1978年这二十一年中,唯一享有国家立法权的全国人大除通过两个修改宪法外,没有制定一个法律,这种状况无论怎样解释也没有正当理由。当然,中国历史条件中有些因素如专制主义传统和法律意识,对新中国立法的发展是个阻力,但这种阻力主要表现在妨碍立法保障人民权利和妨碍立法的分权上,并不必然表现在废弃立法上,事实上,封建专制王朝也有自己的立法。

  是否国家和法的本质造成立法的挫折是不是国家和法的本质使中国立法不可能避免历史的挫折?不是。人民当家作主的国家本质和人民共和国的国家形式,都是同专制对立而同法治相通的,要实现法治,必须比专制制度更重视立法的作用。不能设想,在人民的国家,立法竟不受重视。除非这个国家不是真实的人民国家,而是虚假的人民国家。法是经过选择的人民意志的体现,立法是将人民意志确立下来作为治国的根本依据,这是人民国家法和立法的本质所在。如果一国不重视立法的作用,立法长期停滞甚至被废弃,怎能认定这是人民国家、人民共和国?

  (二)中国立法的关键和症结所在

  究竟什么原因决定着中国立法五十年的状况那么,究竟为什么条件比别国有利而立法却遇到比别国大的挫折?为什么国家和法的本质决定了应当重视立法而事实上立法却长期停滞甚至被废弃?为什么过渡时期结束后本来更有条件使立法很好发展,但恰恰从这时起立法却跌入低谷?为什么立法体制在集权和分权问题上大起大落地变动?为什么在长时期里,立法机关存在着并能召开会议,却不进行立法活动?为什么五十年间没有一个立法机关的负责人因为立法工作不力而被罢免?为什么许多法律、法规、规章有严重的质量问题以至不能有效实施,而没有一人对此承担责任?为什么许多法律、法规、规章应当也可能及时制定、修改或废止,但没有及时立、改、废因而给实际生活带来严重损失,也无人承担责任或追究责任?为什么没有刑法、民法、诉讼法的状况不仅长期得以延续,而且被解释为是缺乏经验、条件、不成熟所致因而是合理的?为什么没有立法权的机关能长期侵越法定立法机关职权,制定规范性法文件,并且实际上在相当大的程度上取代了立法机关,这种变异状况不仅未能受到抑制而且被人们普遍认可?在中国,立法决策权应当由谁行使、事实上由谁行使?为什么中国有长久的立法文化传统但立法研究却长期落后,直到如今仍然不能广为人们所重视?为什么过去要那样热切地学习苏联模式,如今又对西方模式顶礼膜拜,在立法上中国应当有什么自己的特色?还有,也是特别重要的,为什么这二十年中国立法能稳定地、较快地发展?中国立法的未来情形究竟会是怎样的?……还有许多个为什么。

  中国立法的关键和症结所在正确回答上述问题,是中国立法科学的重要责任。造成挫折和弊端以及取得成功的根源和经验是多方面的。有历史因素,有社会文化氛围因素。而就给予立法以更直接、更经常、更重大的影响和支配作用的因素看,则有理论或观念因素,治国方略因素,政治体制因素,决策因素,立法自身因素。就主、客观方面的因素而言,首先是人为的因素,然后才是客观的因素。

  研究这些因素,可以比较清醒地看到,中国立法过去、现在和未来的发展状况,与下列问题直接相关,研究和解决这些问题,便是抓住了问题的关键或症结,便是找到了根源,记取了经验,(点击此处阅读下一页)

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