梁治平:法·法律·法治——读龚祥瑞《比较宪法与行政法》

选择字号:   本文共阅读 3334 次 更新时间:2008-04-07 15:52:57

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梁治平 (进入专栏)  

  

  常听人谈“法制”问题,讨论“法治”的文章、专著却不多见,更少有份量的论著。然而读毕龚祥瑞先生近著《比较宪法与行政法》,上面的印象便大为改观了。

  这并不是一部关于一般法治理论的专论,但是书中讨论的,却又是法治理论和实践中某些至关重要的问题。该书作者,年逾古稀的龚老先生,早年专攻政治学,并赴英国深造。以后从事宪法学的教学与研究多年,兼具政治学与法律学两方面的训练和素养,这就使他对宪法和行政法的研究,比通常仅就法律制度研究法律制度的作法要高出一筹。又由于大量阅读原著,以及早年留英时对西方政制、法制的亲身体味,龚先生在论及西方宪政制度时,笔下时而透露出一种文化的把握。这一点,更为一般教科书所不及。引发笔者兴味的,主要是这些东西。

  按字面意义解释,“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西,不拘古今中外,凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物,而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争,那完全是以中国古代词汇表达的中国古代理论,与近代法治说无涉,而一些现代研究者把它们混为一谈,实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法,原是与西方社会的"法"大不相同的东西,“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。这一点,龚先生说得清楚:

  所谓“法治”,其实不仅仅是“以法治国”的意思,而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思,如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说,法是确定的、公认的理想,而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律,……(《比较宪法与行政法》第81页)

  法高于法律!这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。

  一方面,法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的,更不能人为地加以改变,它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法,本身已完全超出了实在法的领域之外,实则是法律(实在法)的道德基础与“合法”依据。这样的立场,严格说来已经不是法律的,而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道:

  从政治学的观点看,法律如欲成为法律,不能仅仅表明一个权威机关的意志,这个权威机关之所以令人尊重,仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力;反之,他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是,就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步,或将“法”一词推广,把法理或正义之类的内容包括在内。(同上书,第320页)

  这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富,但这并非近代哲学家着急推衍的结果,而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊,这种可与正义比同的法的概念,连同法高于法律的思想就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观,但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。

  法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义,而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法,它是所谓基本法或根本。这就是说,它在一国法律体系中效力最高,不仅政府的合法性来源于宪法,国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的文化模式,只不过,它是制度化的,是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化,就不会有近代法治。换言之,文化条件之外,如若没有政治的解决,则无所谓历史的进步。不过,这里有两个问题值得注意。第一,政治解决虽然重要,文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的,决定性的,政治解决只能在原有文化条件的基础上进行,并且最终无法超出固有的文化范式。第二,政治解决不能够取消原有的文化条件,相反,它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然,就在政治解决的模式当中,也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说,一方面,作为实在法,宪法之上还有更高的法,那是一些正义和理性的准则,可以作评判宪法的依据。另一方面,宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”,但也不是具体而微的部门法。它是基本法,这就是说,它本身又包含有大量正义和理性的准则,可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不象斯大林说的,只是对已有成就的确认,而至少同时还是值得追求的理想。只不过,这种理想寓于实在法之中,它的评判作用因而是现实的和有效的①。

  上面讲法外之法,法上之法,讲法的合理性,实际是从内容方面阐释法治的含义。这样做困难不少。依据实在法来确定“合法性”并非难事,但要找出实在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所谓“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”,要确定这些原则的确切内涵,恐怕还要大大费一番周折。尽管是这样,要从内容上界定法治含义的人还是很多。一九五九年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》,这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法,权威性地总结了三条原则:

  “(1)根据‘法治’原则,立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件。

  “(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。

  “(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。”(同上书第82页)

  在这三项原则当中,至少头两项都是着眼于内容的。它们表达了我们这个时代的见解,若是拿来与近代法治理论的奠基人如洛克、孟德斯鸠的主张相比,显然有相当差距。可见同样是法治理论,内容也不尽相同(当然不会相反)。但既然是法治理论,又肯定有一以贯之的特征,只是主要不表现为内容,而在形式方面。其实所谓法治,恐怕首先应该理解为一种形式。在最广泛的意义上,可以说法治是一种社会组织形式,一种秩序类型。

  作为秩序类型的法治,有两个基本特征,一是法的普遍性,二是它的至上性。这两个方面是联系在一起的。

  法治的秩序观,不仅指社会秩序建立在法律的基础之上,而且要求这种法律秩序必须是普遍的。这就是说,全部的社会生活都要靠法律来调节,不独社会治安如此,政治生活和经济生活也都要纳入到法律秩序中来。实现这种秩序自然要有遍及社会生活各个领域的众多法律、法令,简言之,要有完备的法制。但是仅有完备的法制还不足以实现法治,因为法律秩序会遭到各式各样的挑战和破坏,即便是完备的法制也可能横遭践踏,变成与社会生活无干的装饰品。因此,必须要维护法律的尊严,高扬法的至上性。法律面前人人平等,不仅要求公民个人之间的平等,还包含了任何组织、政党、团体都不得超越法律的意思。这又要求司法机关不受任何干涉,独立地适用法律。只有这样,普遍的法律秩序才会有保障。反过来,法律的至高无上不能靠呼吁或劝诫来实现,而要有合理的制度作保障。这当然又是法律秩序的一部分,属于完备法制的问题。这样一来,问题就比较容易解决了。要维护法律的尊严,怎样的权力结构是合理的,什么样的体制安排是可行的,等等。这些问题不涉及价值评判,可以纯粹的客观分析求得,更可以付诸实践来检验。由此引出各式各样的社会、政治理论。从古代的亚里士多德、波利比安,到近代的洛克、孟德斯鸠,一直把这个讨论延续下来。

  哲人们讨论的问题很多,核心却是如何处置权力的问题。

  权力是一种支配力量,法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量,是特殊的和人格化的,法律则否,它是非人格化的和普遍的支配力量(当然要在它独立的时候才是如此)。有人说,法律必须有权力做后盾,否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢?这个问题分歧就大了。有各种各样的意见,大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束,行使这个权力的意志,本身就是法律。另一派正好相反,它认为,一切权力都要在法律当中找到根据,否则就是无效的。这一派强调权力的合法性,乃是要把权力置于法律之下,把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样,权力才不至于滥用,民众的权利(当然都是法律所肯定的权利)才会得到保障。这一派主张的,正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来,只是近代才有的宪法,也是根据它来设计的。

  按通例,宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利,另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体,虽然不算错,却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题,就是上面说的,要确立法的支配地位,因此做这样一种政制的安排。至于说,究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的,这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想,法国《人权宣言》就说,“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了,问题仍然存在。过去,行政权或司法权掌握在旧势力手中,所以要严格界定它们的权限,迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题,但权力要僭越法律的界限,这种倾向却无时不有。特别是二十世纪以来,警察国家变成了福利国家,政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域,越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战,是过去从来没有过的。

  一般人理解法治这个概念,大体总要想到“刑过不避大夫,赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象,用现在的话说,就是“法律面前人人平等”。这个“人”,自然是个人。但实际上,近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律,但它首先要求的,却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要,而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力,造成法律支配权力的格局,自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了,而是更强了。因为现代国家发展的趋势,无一不是行政权的无限发达,以至政府变得无所不在,无所不能。在这样的政府面前,个人愈发地微不足道了。他纵有恶念,能力、手段、机会和活动范围却极其有限,相反,政府即便总是心怀善意,最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下,公民要想保护自己的权利,还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现,也不能不先有政府的守法。这就难怪,无论哪一种文字写成的宪法,总少不了“政府守法”的条款。龚先生说:

  法治不仅是以法律统治老百姓,更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。(同上书第74页)

  政府的权力也要受法律的限制,这才是法治的实质意义。(同上书第77页)

  政府也要守法,这是法治的真谛。(同上书第96页)

  确实如此。

  宪法中的原则要通过各种部门法贯彻下去,除了在传统法律部门如民法、刑法、诉讼法中作内容方面的改造以外,还要创立新的法律部门。行政法就属于后面的一类。从法理上讲,这一支法律在宪法上的依据正是“政府守法”的原则。因为这条原则只是近代才有,又是法治理论的核心所在,行政法便不仅是“新”的,而且是支持着宪政的最重要的法律之一。在这个意义上,行政法乃是宪法的直接延伸,与宪法须臾不可分离。这一点,龚先生阐述得非常透彻:

  宪法是行政法的基础,而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分,并且是宪法的动态部分。没有行政法,宪法每每只是一些空洞、僵死的纲领和一般原则,而至少不能全部地见诸实践。反之,没有宪法作为基础,则行政法无从产生,或至多不过是一大堆零乱的细则,而缺乏指导思想。(同上书第5页)

  行政法的实施,关系着宪法的命运。在“行政国”发达的今天,尤其如此。龚先生采用现今比较通行的作法,把宪法研究与行政法研究合为一集,也是这个道理。

  行政法滥觞于十七世纪以后的英国和大革命以后的法国,自然都是为了要满足法治的要求。只是由于历史条件的差异,它在英、法两国的发展并不相同。在英国,普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒,因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界,保守力量尚有相当势力,所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预,而在行政系统内部造出一种控制体系,这套体系后来发展成著名的行政法院制度,并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制,多半受这一支传统的影响。(点击此处阅读下一页)

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