张静:法律的和约性质

选择字号:   本文共阅读 4108 次 更新时间:2012-04-11 10:47

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张静 (进入专栏)  

通过对政治社会学、法律社会学的研究,得到一个观念。如何处理冲突,避免冲突,从 而达到秩序状态,人有一种稳定的感觉。这是法律所要解决的东西,人们在心中都有一个稳 定的预期,比如说打的,司机认为你会给他钱,而你也认为司机会把你带到目的地,这是稳 定的预期,其基础是法律,而非情义,道德,如果没有做到这样,可以诉求法律。

一般来言,法律研究有两个主要途径,一是规范的研究,也即应然的研究,二是事实的研究, 也即突然的研究。应然的研究是加进了价值判断,对应该与否的价值判断,法律属于制度研究的部分,关心的应然的问题,即注意的是法律应遵循的原则问题。如哈耶克对原则的研究就是一种规范的研究,是应然范围,在他的书中对传统的原则提出了怀疑,一家的牛吃了另一家的苗,按照传统原则,牛主应该负责赔偿,但科斯认为这种原则没有考虑到交易成本。他提出这样一个假设。如果在当时对牛奶需求量提高,那么牛就多,牛多就会去找草 ,如果以传统原则对待,就容易造成对牛的扩张的禁止,这是不合市场的,不利于社会资本的,所以科斯提出应该有新的经济法原则。

突然的研究是对事实的研究,是不做判断的,而应然不同。如对修改《婚姻法》的看法 ,有人认为是倒退,持这种看法的人是持自由主义价值观的,也就是说他们认为《婚姻法》 的修改不合于个人的原则,也有人认为这种看法是不对,因为《婚姻法》修改后更合中国国情。

下面我们就开始讲合约的问题。被法律规范的人都应有权参与法律制度,至少有一个平等地位,对于法律的基本原则的主要方面持肯定态度,否则会引起不满和抗议,这是危险的,法律应该变成所有人的合约,这也是解决危险的途径之一,合约双方为权利、义务并清楚地说明在合约里,合约是对参与人的权利、义务、责任的说明和分配,这种说明和分配是清楚、明确的,分配就会出现正当和不正当,这样参与方就必须有妥协、退让。合约是对秩序 的保证,是防止后面可能发生的冲突。如婚前财产公正,公证书就是一个分解,是对将来夫妻发生财产争端的秩序保障。法律是指向未来的,同时是基本过去的经验的。

法律事实上发源早于政治,就某种程度而言是独立的,如在过去,在还未得国家、政府干涉的地区,大洋两岸的远程贸易时,特别无法保证彼此间信任,无法保证对岸商人会给钱 ,而且当时无政府、法律和司法机构约束,于是他们集合所有商人,订立合约,形成彼此信 任的共同体,如有违反将被逐出,这便是法律的起源,是各方利益的互相妥协,是在最大利 益下达到的妥协,形成原则,在基本原则下形成条文,从而具有事实的规范性。像美国宪法 的形成,就讨论了3个多月。

有这样一个case,妈,给姐弟俩一个蛋糕,对于一个蛋糕,姐弟两发生了争执。有两种 处理方法①姐姐让弟弟,大的让小的天经地义,这不是平等原则不是两个人的共识,所以不是合约,也还很成为合约的基础,它需要历史的传统的东西来保证。②姐、弟自己订下,一 个人切,切的人后退。两者地位平等,都同意,更像一种现代意义上的合约。

对于国家而言,制定法律就会碰到这样的问题,怎样让所有人来参与,这是一个操作上 的难题,如对税法的制订,需要议会通过,才能成为法律,其中参与讨论的是议他们来自不同党派,而党派代表不同阶层利益。在大范围里,不同利益集团有不同的利益要求,而党派表不同阶层利益。在大范围里,不同利益集团有不同的利益要求,签约是公共合约,其约 束机制是公共机制,是公共性的。是超于单独集团、个人利益的公共合约,在小范围里,如 公司之间,个人与一般组织间,合约背后还隐藏了强制性,因为你有时只能选择同意,不同 意,而无法选择参与制定。

合约是权利、义务的明确划分,以马克思主义中,科技、生产力是促进市场经济,社会发展的主要推动力,而在制度经济学派的观里,最重要的是发现了对权利进行分配,他们提出了制度创新的概念,对产权明确划分,如他们对圈地运动的解释,这是一种产权划分, 由于明确了财产权和收益权,激发人的贪婪,才促进了巨大发展,更符合人性的制度产生巨 大的变化与发展。

法律合约不是达到最佳的途径,但它们是人们试错后的合理选择,在不断的试错之后, 到出一种合理的方式,而法律、合约是其中之一。

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