史啸虎:中国农村的未来之四:绕不过去的土地所有权

选择字号:   本文共阅读 3533 次 更新时间:2008-01-07 00:24:25

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史啸虎 (进入专栏)  

  

  回顾了安徽省临泉县农村土地流转制度和广东省南海市土地股份制度的改革历史后,我们对今年起步的重庆和成都两市所进行统筹城乡改革中的类似的土地制度改革模式的利弊分析也就有了更清醒的认识。

  以重庆市为例。按照重庆市的土地流转制度改革的政策,其改革出发点与当初安徽临泉县和广东南海市的土地流转制度改革大致相同,即都是力图在保持现有的土地集体所有制条件下力图实现土地的规模化经营同时便于城市化和工业化的发展。但是重庆市的做法却更加多样化,也具有了一定的灵活性。

  比如,按照重庆市政府办公厅2007年9月12日发布的一份题为《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见(试行)》的文件的第四条,该市“鼓励多种形式流转土地”,并且允许“农民在流转承包土地时,可以采取转包、转让、出租、互换、入股以及其他符合法律法规规定的方式进行。农村土地流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。”[1] 这一条最后一句限定了土地流转的受让方的性质,也就是其它承包农户或所有合法的从事农业生产经营的组织与个人。与临泉县经验相比,受让方不再那么具体,而是采取了模糊处理的方式,当然,涉及面则是更宽了。但是与临泉县经验不同的是,由于政府不是从事农业生产经营的组织,因而政府不再可以受让或租赁农民的土地了。

  该市还允许农民用自己的土地承包权出资入股合作社或有限责任公司、独资公司以及合伙公司等。[2]这里,合作社好歹不是乡镇政府或龙头企业而是农民自己的经济组织,而以土地参股有限公司等也起码是以土地入股的农民自己做了公司的股东,并不是把土地交由其它与农民本身无关的集团或组织去经营。从这个意义上说,重庆市的做法的确是比当年的安徽省临泉县的做法要好得多,似乎是更符合农民利益的。而且,重庆市的做法与存在许多缺陷的只有一种入股土地股份公司方式的广东南海的经验相比,也让农民在决定自己拥有的土地承包经营权的去向时拥有了更多的选择余地。

  重庆市的做法还不止这些。在集体建设用地问题上,重庆市提出要“探索建立农村集体建设用地使用权流转制度。在符合土地利用总体规划和其他有关规划的前提下,集体经济组织可以利用已依法批准并取得集体土地使用权证的集体建设用地从事法律法规未明确禁止的各种生产、经营活动。经依法批准,可以采用土地使用权入股的方式参与农业生产经营和营利性农村基础设施的开发,也可以单独或与社会资本、龙头企业联合兴办企业,还可以在取得本组织多数成员同意的前提下以各种形式流转其集体建设用地使用权。积极运用建设用地指标置换与周转政策,支持农村集体建设用地使用权及指标跨区域有偿、合理流转与转让。”这里,重庆市的做法汲取了当年南海市入股股份公司甚至还有昆山市的类似的经验。农民参股的合作社也好,有限责任公司也好,起码都是合法的法律主体,比南海的那些行政村与股份公司两块牌子一种机构的股份公司的法律地位要明确得多。当然,这种将土地使用权入股合作社或有限公司后的法律和市场风险也就更加现实地存在了。

  与南海经验一样,重庆市也允许农民将自己的土地承包经营权进行有偿出租,即在土地权属不变的前提下,农民可以以租赁合同的方式把土地承包经营权出租给业主进行规模化经营,农民按合同收取租金,业主在经营活动中优先安排流转农民务工。农民不但可以通过出租土地获取收益,还可以通过在土地上务工获取劳务收入。这种做法与南海不同的是,它除了也允许集体建设用地集中统一出租开发外,并没有规定非要以某个集体经济组织,如土地股份公司的名义去出租农民的土地使用权,而是也允许了农民个体单独出租土地的可能性。这是一个很大的进步。

  统筹城乡综合改革下的土地流转制度改革还有一个很大的特点,即与临泉和南海的单项改革不同的是,重庆市的土地流转制度改革的重点是拟与现有的户籍制度和社会保障制度改革进行配套,根据“社会保障换承包地、住房换宅基地”的思路,还出台了一系列鼓励农民退出土地转为市民的新的城市化政策。比如,上述文件第六条规定,“进一步做好农村劳动力和农村人口转移工作,鼓励更多的农民进入城镇转变身份。鼓励长期外出迁入城镇并有稳定职业和固定住所的农民自愿放弃承包土地。对自愿放弃承包地的农民,各区县(自治县)可结合实际,制定相应的鼓励政策,给予补偿、补助。自愿放弃承包地并迁入城镇定居的农民,应享受与迁入地城镇居民同等的待遇和社会保障。”[3]

  但是,最让人难以理解的是,重庆和成都两市在推行土地承包经营权流转这个改革措施时,都没有提及被农民“自愿放弃”的承包土地最后将归何处?是属于拿钱给予补偿并提供社会保障来买断农民土地承包权的城市政府呢?还是仍然属于土地的原发包方——集体经济组织?这是一个很关键的问题,因为这里面不仅牵涉到依法行政的问题,其中还有一个很大的经济利益问题。当然,更是一个土地所有权的归属的大是大非的法律问题。这个问题如果不从法律和政策上,也就是说不能从根本上解决好,重庆市所推出的这类改革设想和措施必将动摇和毁坏我国现行的保护合法的公私财产不受侵犯的宪法和所有民商法体系。所以,我们绝不能绕开土地所有权问题来推行土地的流转。而且,这个问题如果不解决好将直接影响这一政策的可操作性。

  但不管怎样,应该说,重庆市的改革措施相对于当年安徽临泉和广东南海的土地流转制度改革的试验来说还是有很多进步的,也尽量在克服、避免和减少前两次改革中所存在问题。而且,重庆和成都两市将户籍制度和社会保障制度等的改革与土地流转制度的改革有机的结合起来,在城市化过程中力图更好地保护农民的土地权益,还是很有意义的。但是尽管如此,由于这些改革没有触及现有的土地集体所有制度,而依然是在这个所有制度下的土地的使用权上做文章,重庆和成都两市的土地流转制度改革还是存在很多难以克服的问题的。如果将这些问题归纳一下,大致有以下几种:

  

  一、蕴藏着难以预料的社会和政治危机

  

  允许承包经营权出资入股合作社或有限公司,也就等于将承包经营权折算成一定的股价,不仅算是参股农民的股金了,也算是合作社或有限公司注册资金的一部分或叫合作社或有限公司的财产了。根据我国现有法律,合作社与有限公司均为法人,它们对其拥有的资产享有占有、使用和处分的权力,并以这些财产对其债务承担责任。[4] [5] 既然要经营,合作社或有限公司就有可能经营亏损或失败,也有可能破产。也就是说,如果这些经济组织经营失败,农民入股的土地使用权也就被抵债清盘了。这种分析并非危言耸听,因为与南海的大多是非法人形式的股份公司不同,在市场经济条件下参股这些法人性质的经济组织,破产失地的风险就可能随时会发生。可以预想,如果我们无视这个问题强行推行下去,不要三五年,这类先天不足的以土地承包经营权入股的合作社或有限公司很可能会出现一个破产潮,大批的被允许做了所谓股东的农民将失去土地,沦入破产队伍,一旦蔓延开来,就可能在我国造成相当严重的社会问题。

  按照国际合作社运作的通行做法,农民社员一般不会用自己的固定资产去参股合作社,而是用土地和房产等固定资产以外的资产,如资金和技术等入股组建合作社的。这样,即使今后所参与的合作社经营失败也不至于让农民将自己及全家赖以生存的土地和房屋也随之丢失掉。私人兴办有限责任公司也大多会按此方式处理参股问题。比如,没有谁会犯傻到用自己的住房去变换成公司股权办公司的。既便这个世界上可能存在极少数这类带有赌博性质的以自己赖以生存的固定资产入股经济组织的案例,那也不过是用自己所有的土地或房屋进行抵押并将贷款来的资金,而不是直接就用所有权派生出来的所谓经营权进行参股的。

  本文之所以明确反对这么做的原因至少有三个:一是在市场经济条件下,无论是合作社还是有限公司都不是没有经营风险的经济组织。一旦经营失败,合作社或公司面临清盘,届时我们的农民股东还能够维持起码的生存条件吗?不沦落街头成为社会动荡的根源那才怪哩。二是绕开了土地所有权的所谓土地承包经营权的股权价值将如何评估呢?一个全部是用无法抵押贷款的土地承包经营权构成股权的合作社或有限公司还是一分钱没有。它将如何运作呢?可见,这种做法根本就不具有可操作性。三是所谓承包经营权即便在政策允许和鼓励下转化成了股权,然后经合作社和有限公司的各种的或多次的抵押或买卖,其股权结构恐怕早已面目全非。那时,如果土地的所有权行使人,即那个所谓的集体经济组织什么时候再根据相关法律站出来主张合作社或有限公司的权利时,现有的所有法律体系还不完全乱了套?我真的不知道届时重庆市政府该如何向农民们交代?

  像这种完全有站得住脚的质疑还有许多,这里也不准备一一列举了。我想说的是,我们即使要支持农民加入合作社或组建有限公司参与市场竞争,我们的政府也的确是没有任何必要非要将本来非常简单的事情搞得那么复杂,也不必无视国际惯例非要创造出这么一个世界独一、全球无二的土地承包经营权入股社企的而且还可能在未来给自己造成无数理论、实践和法律麻烦的特色改革措施来的。现在的农民无论参股合作社还是有限公司都缺乏资金,这是事实。但政府完全可以采用提供低息或贴息贷款的方式给予农民以创业支持,实际上也花不了多少钱。而且,向创业农民提供贷款贴息也应该是我们的一直在宣传自己要向农村提供更多公共服务产品的政府的一个基本的责任啊!可我们的政府放着阳关大道不去走,非要走上这么一条充满政治和经济风险而且前面也看不到任何方向的荆棘小路。这是很让人难以理解的。

  如果说,我们这么做是为了土地更好地流转集中,实行农业的规模经营和农业现代化,那也不能这么做。与之目标相同的安徽临泉改革试验之所以失败,其根源就在这里,即用一个听起来很伟大的目标来掩饰自己实际上很卑下的损害农民土地权益的真实意图。其实,我们还有更好的路径去达致这一发展目标。那就是,我们将土地所有权还给农民。地权归农是解决土地流转问题并防止潜在社会危机的唯一途径。政府向愿意继续从事农林牧副渔养业的农民提供资金兴办合作社,让农民能够有条件也有能力在保留自己的土地所有权以及这个所有权所派生的所有土地权益的基础上毫无后顾之忧地去发展农村合作经济;向愿意创业的农民提供资金兴办有限公司或个人独资或合伙公司并提供社会保障,让这些脱离土地的农民能够有条件将土地有偿转让给其他愿意扩大农业经营规模的农民后,也能毫无后顾之忧地用更多更雄厚的资本去发展工商业市场经济,这不是政府的最起码的公共服务职责又是什么呢?而且更重要的是,通过地权归农,我们才能可以真正走上体现了社会主义公平正义思想的以“个人所有制”为基础的合作经济或股份制经济的社会主义道路。

  

  二、搅乱了现有的民商法体系

  

  如前所述,我国《土地管理法》规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。根据这一条规定,重庆市工商局的上述文件企图“开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作”的规定其实是违背了该法的。[6] 因为该实施意见虽然规定了“不改变土地用途的前提”,但并没有限定这些有限公司和独资、合伙企业的经营范围。很难想象这些合作社或有限公司,尤其是经营范围更大更活络的有限公司,在其今后的经营活动中不会拿这些土地资产干些除了农业经营以外的别的什么事情。为此,我们可以说,重庆市工商局的做法已经明显违法,只是国家有关授权部门对此故意装作没看见、不吭声罢了。当年广东南海的改革试验尽管也违背了《土地管理法》的规定,但好歹还有国务院的一个文件庇护着。在一直宣传要建设一个法治社会的今天,我们的土地流转改革试验又一次公开违反国家的法律。分析到这里,作为一个学者,我已经不知道该如何来表达我的遗憾和愠怒了。

  另外,我国的《担保法》第三十七条还明文规定,包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不能抵押。[7]这就意味着即使农民的承包经营权可以参股入社,但今后这个合作社是不能以自己的股权或资产抵押或质押贷款的。如果都是用这样的股权资产构成的合作社,它将一分钱运营资金也不会有。即使它能够幸运地运营起来,在法律上也必然是不完整和有缺陷的。因为根据经济常识,不能抵押的股权资产属于不完全的或有缺陷的资产。用这种股权资产构成的经济组织法人,(点击此处阅读下一页)

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