舒国滢:由法律的理性与历史性考察看法学的思考方式

选择字号:   本文共阅读 2217 次 更新时间:2007-12-10 00:32:14

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舒国滢 (进入专栏)  

  

   【内容提要】法律既包含理性要素,也包含一个时间(历史)要素。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。在这个过程中,实在法不断在生成、发展、变更或消灭,同时法律的理性也随之展现出形态差异的面貌。只有在历史演进的过程中,我们才会逐渐获得有关法律之理性的较为完整清晰的图景。

   【关 键 词】法律体系/理性要素/时间结构/空间内存

  

   德国历史法学派的创始人卡尔?冯?萨维尼(Friedrich Carl von Savigny,1779~1861)曾经指出:法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观,认为在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”,这种理性促成实在法的统一及关联性,只有体系化的法学才能发现之[1](P49)。其门徒普赫塔(Georg Friedrich Puchta,1798~1846)进一步将这个体系理解为形式逻辑的抽象概念体系,从而走向“概念法学”之途[1](P49)。其后的“潘德克顿学派(学说汇纂学派)”法学理论(即概念法学)大体上具有相同的信条:法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系,该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”(Begriffspyramide)。人类根据国家的“理性建筑学”(Architektonik der Vernuenftigkeit)标准来进行建构,就可以通过一定的质料将这个体系表达出来(成文法典体系)。有了这个通过成文法典之质料表达的体系,所有的案件均能够由此加以涵摄(Subsumption)。因为:“判决就是将法律概念作为(数学)因数进行计算的结果;自然,因数值愈确定,计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念,真正的法律体系,即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[2](P110—111)当时,著名法学家鲁道夫?冯?耶林(Rudolf von Jhering,1818~1892)将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”[3](P311—312)。

   另一方面,我们应当看到,法律都是在一定时间结构中存在和发展的。正是在此意义上,我们可以按其存在的时间次序把法律分为“古代的法律”、“近代的法律”和“现代的法律”等等不同的类型。总体上说,凡在时间结构中实际存在过的法律都具有某种“杂糅不纯”的性质,主要表现在以下几个方面:

   (一)时间结构中的法律作为人定法是由人类创制的,人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,实际上根本难以实现。正因如此,德国法学家基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802~1884)早在150多年前就看到:即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也“始终贯穿着矛盾和冲突,贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立”[4]。他甚至断言:任何实在法的立法,哪怕准备一千年,也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运[4]。

   (二)时间结构中的法律规则要求即使按照形式逻辑的规则来建构,然而其所要规制的社会生活或社会关系则不具有逻辑性。法律倾向于非此即彼的分离式思考,企望所有的法律事件和法律现象均应进行理性的计算和理性的把握、并在一个封闭的体系中可以阐释;而我们人类生活的现实世界中的事件和现象若从不同的角度来判断却并不是非此即彼的,毋宁是亦此亦彼的,不是条分缕析的,毋宁是充满矛盾、充满紧张关系、充满悖论的,其中存在着用理性的计算除不尽的余数。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客[4],这种简化的武断方式可能具有降低社会复杂性之功效,但它更多的可能使生动丰富的社会生活被裁剪得支离破碎。生活事实与法律规则之间的不一致,使时间结构中的法律企图跨越实然和应然的鸿沟以实现两者的相互吻合成为难题。

   (三)时间结构中的法律都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的,没有任何一种法律是无时间(适用一切时代)和无空间(适用一切国家或地区)规定性的。反过来说,法律均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着时间结构中的法律(实在法)的变动性、非确定性(注:基尔希曼以讽刺的口吻说:立法者只要修正三个字眼,整个(法学的)藏书就变成废纸一堆。该名句经后人修改过,与其原话有一点出入。完整的意思,见基尔希曼《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》,载《比较法研究》,2004年,第1期,第147页。这说明实在法之立法的反复无常。),这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明时间结构中的法律的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化,即使对待同一时代的时间结构中的法律,民众对其确信和内心接受的差异也将导致时间结构中的法律之合法性的危机和时间结构中的法律实效的丧失或式微。

   (四)时间结构中的法律之立法技术尚不能满足法律体系之“计划圆满性”要求,因此在时间结构中的法律中可能还存在如下的问题:1.法律规则(规范)及法律语言多少有其意义的“波段宽度”(Bandbreite),具有一定的模糊性,或者如英国法学家哈特(H.L.A.Hart,1907~1992)所说:法律概念有其核心意义(Core meaning)和空框结构(Open texture);2.法律规则(规范)有可能发生冲突;3.实在法律规则(规范)存在规定上的漏洞,即:现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则(规范)加以调整;4.在特定的案件中,所作出的裁判可能背离规则(规范)条文的原意[5](P17—18)。在这些情境中,法官解释和参与法律的续造就不可避免,而法官解释和续造法律既可能弥补实在法的缺陷,也可能动摇实在法之统一性、安定性的理念根基和制度支架。

   (五)时间结构中的法律不可能避免价值评判,不可能做到价值无涉。恰恰相反,无论是立法还是司法都渗透着人们(统治者、立法者、法官和一般的民众)的价值考量。我们甚至可以说,没有价值评价,法律将寸步难行。任何人都不可能逃避那些潜伏在法律解释中的评价性的、规范—目的论的和法律政策性的因素:一个没有判断和评价的法律既不是实践的,也不是现实的[5](P8—9)。然而,法律一旦涉入价值评判,那么有关法律问题的争辩则必然会陷入哲学家汉斯?阿尔伯特(Hans Albert)所称的“明希豪森——三重困境”(Muenchhausen-Trilemma):无穷地递归(无限倒退);循环论证;武断地终止论证[5](P1—2)。最终走出这三重困境,在时间结构中的法律秩序框架内是不可能的。

   (六)时间结构中的法律是现实政治和国家权力的反映,具有意志性和命令性。这一方面可能使时间结构中的法律确保其有效性在形式上的解释力,但另一方面也可能使之误入“权力的拜物教”的泥淖:时间结构中的法律有时会完全成为统治者玩弄专横意志的工具。在特定的时期,尤其是在那些专制统治时期,法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则完全丧失了“法性”(Rechtscharacter),不仅不能视为“非正确法”,它本身甚至堕落成了“恶法”,成了“非法之法”(注:法律由于违背正义达到不能容忍的程度,则应被视为“非正确法”、“恶法”、“非法之法”。这个观点是德国法学家古斯塔夫?拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)提出的,其被后世称为“拉德布鲁赫公式”(Radbruchsche Formel)。见〔德〕古斯塔夫?拉德布鲁赫《法律的不法与超法律的法》。载氏著:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社,2001年,第170~171页。)。

   这表明:时间结构中的法律并非是完美无缺的,它们总是带有不同历史时代或多或少非理性、甚或反理性的烙印。但不少的法学家(尤其是自然法学派的理论家们)又有一种根深蒂固的信念:法律内含有一种理性的因素,它们是人类理性的体现。法律的这种理性因素是超越特定时间、特定空间和特定文化性质的。各个时代的实在法不同程度上体现或分有这种理性因素,而又不是其全部。所以,在这里我们看到法律的理性与法律的历史性之间的一致与悖论:法律的理性在法律的历史性中展开,但法律的历史性并非完全等同于法律的理性。换言之,假如我们站在黑格尔哲学的角度,把法律看作是客观精神与主观精神的统一,那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程,其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲,法律首先是一种客观精神,人类的整体或个体如何分有这些客观精神,转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。或者说,人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律理性及其原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言,总是先由某些学者提出对法律理性的观点、理论或学说,这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理,进而形成法律惯例。在实行成文法的国家,人们将这些被普遍接受的原理、惯例规定为法律条文,确定为成文的法律原则,最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是对流的(相向流动,Gegenlaufig)、往返互动的、复杂的。

   通过上文的分析,我们得出如下几点结论:

   第一,法律的理性因素或理性原则是客观存在着的,但它们总是需要人们去不断地认识和把握。

   第二,由于法律的理性及其原则有一定的认识依赖性(从实践论上看,法律理性需要通过认识作为实现的中介),那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以,在不同的人类群体和人类历史的不同时代,人们对什么是真正的法律理性及其原则会存在理论争议,也就是说法律理性至少是可以论辩的。

   第三,即使那些被人类普遍接受的法律理性及其原则,在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同,有些时代的法律实践在无限接近这些理性原则,有些时代则克减其实现的责任,有些时代的实践甚至在完全背离这些法律理性原则。在此意义上,法律理性及其原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律理性及其原则之意义(其中包括不断揭示各法律理性及其原则的内涵,修正以往法律理性及其原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义)。

   第四,法律理性及其原则的表达和存在形式不同,有的法律理性及其原则可能尚未被人们所认识,有些则潜在于人们的感性意识之中,尚未形成系统的理论认识;有些已形成观念、学说或思想,尚未被时间结构中的法律上升为正式的法定原则;有些法律理性及其原则被习惯法、判例法所承认,尚未得到成文法或制定法的明文规定;有些法律理性及其原则被成文法或制定法所规定,尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等,不一而足。

   总而言之,法律既包含理性要素,也包含一个时间(历史)要素。每一个具体的实在法都必然经历一个物理的时间过程。正是在这个过程中,实在法不断在生成、发展、变更或消灭,同时法律的理性也随之展现出形态差异的面貌。只有在历史演进的过程中,我们才会逐渐获得有关法律之理性的较为完整清晰的图景。所以,在这里由法律的历史性考察进入法律的理性考察是一个较为适合的路径选择。

   为了做到这一点,我们应当特别强调职业法学家必须持守经年形成的法学的观察方式和思考方式。那么,到底什么是法学的思考方式呢?笔者认为其主要有以下五个方面:

(一)法学思考是实践思考。法学区别于自然科学,原因在于它不是“纯思”,它不追求“纯粹的知识”,而是“实践的知识”。古希腊哲学家亚里士多德把人类的思考方式(也是获取知识的方式)分为思辨(哲学)之思,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:张鑫
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