张笑滔:关于计划生育政策的评论

选择字号:   本文共阅读 4880 次 更新时间:2007-11-24 15:53:36

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张笑滔  

  

  为什么我的眼中常含泪水,因为我对这片土地爱得深沉。

  ——艾青

  

  本文在承认计划生育政策的现实性的前提下,通过对中国计划生育第一案的阐述,寻找计划生育政策的法治意义,并从保护计划外妊娠者的权利角度进行分析,得出一个简单的结论。

  

  一、一个普遍存在的问题

  

  据《财经》杂志报道,中国第一起计划生育国家赔偿案件一审以原告败诉而告终。以下是案情简介:杨忠臣和妻子金亚妮是河北省昌黎县安山镇罗家营的一对夫妇,他们于2000年5月5日登记结婚。二人有婚前性行为,导致金亚妮未婚先孕。2000年8月14日,医院的B超显示金亚妮怀孕已达八个月之久,遂于次日找到镇计生办主任,请求补办准生证,被告知,可以补办,但必须接受罚款。然而2000年9月7日,镇计生干部与村干部强行将金亚妮带到县计划生育服务站实行人工流产。由于胎儿已经成形,体积过大,被注射过引产针后两天内不能自行流出,工作人员用产铲将死婴头部绞碎取出,从此给金亚妮身体造成重大损伤,在接下来的7年内一直没有再怀孕。[①]

  这是一起标准的国家赔偿案件,结果被人民法院以标准的方式驳回了所有赔偿请求,本文暂时不讨论该判决推理如何没有逻辑结论多么荒谬,以及具体行政行为对公民人身财产的严重伤害,不是说这个问题不重要,毋宁欲借此现实问题探讨背后的计划生育政策本身和执行在宪法评价体系中的效力,以及正当性。另外,文章尽量避免从一开始就进入类似“计划生育是否是违反人权”的这一问题的宏大叙述,因为这类讨论不仅容易空乏,更会削弱本文所述问题的核心关注。按照传统叙述方式,我必须证明宪法规定什么是人权,并且人权包括生育权,然后用大前提套小前提得出违反人权的结论。这样将会陷入人权的普适性和特殊性无休止的争论,反而大大降低本文论题的价值。美国最高法院大法官霍姆斯在罗奇纳案中论述道,法律论证并非从逻辑三段论而来,或者仅仅由某个理论构建起来,而是基于更为精妙的直觉和判断。[②]

  

  二、计划生育政策的历史——背景知识

  

  谈到计划生育,有一个人是绕不过去的,那就是马寅初,早在建国初期他就在著名的《新人口论》中系统地阐述了中国所面临的人口问题。“我们的社会主义是计划经济,如果不把人口列入计划之内,不能控制人口,不能实行计划生育,那就不成其为计划经济。”1957年2月,在最高国务会议第十一次(扩大)会议上,马寅初再一次就“控制人口”问题发表了自己的主张。他认为我国应控制人口增长,节制生育,实行计划生育。马寅初先生因这一理论被戴上“马尔萨斯主义”的帽子,遭到批判。直到1979年9月14日,经中央批准,北京大学党委作出决定,为马寅初先生彻底平反,恢复名誉。

  计划生育的必要性真正被决策层意识到,是在文化大革命结束不久后,党的十一届四中全会通过《关于加快农业发展若干问题的决定》。《决定》第二十四条指出:“必须坚决地继续努力实行计划生育,……要采取更有效的政策,措施,使全国人口增长率逐年降下来,一九八五年要降到千分之五左右。”同年,全国各省,自治区,直辖市和全军计划生育办公室主任会议在成都举行。会议提出了计划生育的基本要求是:“晚婚,晚育,少生,优生”。

  1980年1月9日,时任国务院副总理陈慕华在中国人民解放军军事科学院,作《谈谈人口问题》的长篇报告。其中讲到计划生育政策发展过程时说:七十年代初,我们提出是“一个不少,两个正好,三个多了”:1978年提出是“最好一个,最多两个”:1979年提出了“奖励只生一个孩子的夫妇”,也就是“最好一个”。这一般被认为是计划生育基本内容的前身。9月25日,中共中央发表《关于控制我国人口增长问题致全体共产党员,共青团员的公开信》。《公开信》提出了“争取本世纪末把我国人口总数控制在十二亿以内”的目标,同时号召:“提倡一对夫妇只生育一个孩子。”并要求“在入托儿所,入学,就医,招工,招生,城市住房和农村住宅基地分配等方面,要照顾独生子女及其家庭。”《公开信》还特别强调,“所有共产党员,共青团员特别是各级干部,用实际行动带头响应国务院号召,并且积极负责地,耐心细致地向广大群众进行宣传教育。”[③]

  其时的背景是,文革结束中国的人口形势已经非常严峻,人口真实的增长率达到3%以上,三十年的时间人口基数几乎翻了一倍。由此产生的经济社会问题在相当长的一段时间内存在,给资金积累,社会生产率,粮食供给等等造成很负面的深远影响。

  而在计划生育上升到基本国策之日起到现在,已经超过1/4个世纪,关于计划生育的作用是否依然如先前那样迫切,很多意见提出了质疑,更有甚者,认为考虑到人口结构和老龄化的问题的日益突出,提出应该完全废弃计划生育政策。然而,支持者或者反对者都不能说服对方,而历史表明,对峙本身就是存在的一个理由。从发生学的角度看待计划生育制度的话,很多都是后人在回头展望之际一步一步构建起来的,在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环;而这种光环常常使得我们不能以一种经验性的态度来“凝视”(福柯语) 它,因此,存留问题变得不了了之,存在成了合理。

  

  三、貌离神合——良性违宪还是恶意合谋?

  

  中国计划生育第一案向我们展示了极其恐怖的事实,国家什么时候可以有如此大的权力不经过任何法定程序将一个即将成为生命的形式毫无代价的扼杀在摇篮中——甚至在更早的时候。然而,我们对这个事实又觉得习以为常甚至理所当然。八十年代后的一代自从一出生便为各种计划生育宣传标语耳濡目染:“该扎不扎,房倒屋塌;该流不流,扒房牵牛”、“宁添十座坟,不添一个人”、“流出来,打出来,堕出来,就是不准生出来”、“通不通,三分钟;再不通,龙卷风!”……有的更加专政,更加具有革命的意味。[④]这种话语条件下至少预设了一下几点“真理”:首先,尚未出生的胎儿无论如何是不能当作人看待的,哪怕民法中有继承份额制度保护胎儿的将来利益的规定,因此,不管胎体是细胞状态还是胎儿出生前一天,自愿和被强制终止妊娠都不用考虑是否会触犯刑律。第二,计划生育包括计划内(符合婚育要求)的生育,也包括计划外的禁止生育,后者又分为政府主导强制终止妊娠和自愿去私人诊所进行的堕胎,前面的标语就是政府强制力向公民威慑的一种表现,实践中对待非计划内妊娠是从来不会征求妇女的意见的,所以民间都管计划生育行政工作人员叫“抓”计划生育,当然他们的工作对象就叫“躲”计划生育者,犹如一场猫捉老鼠游戏。第三,中国语境下,堕胎是关乎国家存亡民族兴衰的要务,只有符合集体生存符合子孙万代福祉的利益才是至高无上的,至于个人的身体健康权,生育的选择权,都不是考虑的核心价值。

  而这一场声势浩大的人类历史奇观背后的制度究竟是如何运作的呢?笔者不揣短浅,结合上述计划生育第一案从实证法层面(law in paper)由上而下梳理一遍,以便进一步讨论。

  宪法在最新的修改案中加进了人权保护条款。同时也规定了,计划生育是公民的基本义务。如前所述,我们的讨论不是在这一层面上展开的,毋宁先承认所宣传的那样,计划生育义务与人权保护并不违背:

  2004年7月15日,人口计生委副主任赵白鸽在国务院新闻办举行的新闻发布会上答记者问。合众国际社记者提问:“国际上有很多的批评,都是针对计划生育政策的,都认为计划生育政策有侵犯人权的意向。我想知道,实行计划生育政策的人是出于自愿的还是被强迫的,还是义务性的性质?”赵白鸽以政府发言人的身份回答是自愿的。

  2004年12月21日中国外交部发言人刘建超在举行的例行记者会上答记者问时说:“具体谈到堕胎问题,有关政策均明令禁止强行堕胎,在有关政策实施方面,我们也坚持严格执法。如果大家发现有强行堕胎,可以向中国有关部门或公安部门举报,违法案件将得到妥善处理。”

  2005年08月25日中国国务院新闻办公室24日发表了《中国性别平等与妇女发展状况》白皮书,中国全国人大常委会副委员长、全国妇联主席顾秀莲当天在新闻发布会上强调,中国政府反对任何形式的强迫和处罚行为,也不允许强制做人工流产、节育手术和堕胎等。

  作为下位法的法律,《人口与计划生育法》对待计划外妊娠的态度并非明朗,只是在第0条规定了“预防和减少非意愿妊娠”,态度比较温和。《中华人民共和国人口与计划生育法释义》认为:“公民的生育权是一项基本的人权,公民的生育权是与生俱来的,是先于国家和法律发生的权利,作为人的基本权利,生育权与其他由宪法、法律赋予的选举权、结社权等政治权利不同,是任何时候都不能剥夺的。”《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条规定:1. 缔约各国应采取一切适当措施,消除在有关婚姻和家庭关系的一切事项上对妇女的歧视,并特别应保证她们在男女平等的基础上:(e) 有相同的权利自由负责地决定子女人数和生育间隔,并有机会获得使她们能够行使这种权利的知识,教育和方法。中国政府代表于1980年7月17日在该公约上签字,表明了我国在法律层面的态度。

  如此看来,计划生育法并没有强制终止妊娠的规定,倒是地方性法规做了很细致的规定:山东《计划生育条例》第20条,第二款“计划外怀孕的应当采取补救措施,终止妊娠。”湖北《人口与计划生育条例》的23条“不符合法定生育条件妊娠的,应当终止妊娠。”湖南《人口与计划生育条例》“不符合法定生育条件怀孕的,应当及时终止妊娠。” 检索各省市计划生育条例,修辞和形式正在走向合法化,正努力符合人权保护的要求。比如,与计划生育第一案有关的河北省计划生育条例,最早于1989年颁布时规定,“凡是计划外怀孕的,必须采取人工流产或者引产手术”。但在1994年、1997年两次修订,将“必须采取人工流产或者引产手术”条款改成看起来更加文明的“凡是计划外怀孕的,必须采取补救措施。”

  而这些地方性法规就是计划生育工作人员执法的依据。这里有两个问题值得思考:第一,补救措施(终止妊娠的行为)是一种什么性质的措施?行政强制(执行)还是行政处罚?我认为,不管是哪种性质,未经同意强制将妇女身体的一部分(即便不承认胎儿是人)强行分离的行为是否应该由地方性法规来规定,是不言而喻的。行政处罚法第九条规定,法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。以举轻明重的一般法律正义原则类推的话,显然,各地的计划生育法规都有违反上位法的嫌疑。第二,更具有前提和基础性质的问题是,各地计划生育法规中有权决定终止妊娠的主体究竟是谁?毫无疑问,计划生育行政管理机关的回答肯定是他们自己,否则,他们实践中的行为就面临着被扣上非法行政的帽子,而且如果是妇女自己选择终止或者不终止妊娠,“必须”二字所表达的强行性规范的意味将丧失殆尽。所以我们姑且以之为然,因为对于计划生育工作的管理机关,他们面临最大的困难就是穷尽一切办法将计划外妊娠数量降低到目标值以下,倘若失去了这一权力,计划生育将不可能进行下去,这也是法律所不欲的结果。因此,我得出一个初步的结论:计划生育法律与法规貌似上位法与下违法相违背,这只是修辞在其中的功劳,并没有实质上改变强制终止妊娠的权力归属。

  换一个角度,从实践中的法(law in action)分析的话,立法(广义)给与行政的强制终止妊娠的特权也是无法否认的。一个很常见的现象就是,各地对行政机关尤其是一把手领导的考核中计划生育往往起着一票否决的作用。对国家机关工作人员的权利限制包括入党、入团、转干、提拔、评定职称、评模、评奖、授予荣誉称号、当选人大代表、政协委员、党代表。一票否决制度如同悬在计划生育负责部门头上的达摩克利斯剑,使他们对待数字目标不敢有丝毫怠慢。如《浙江省人口和计划生育“一票否决制”实施办法》规定 1、上级下达的年度人口和计划生育目标管理责任制考核未达标的;2、人口和计划生育工作重点治理地区未能按期改变面貌的;实行“一票否决”。对被“一票否决”的, 作以下处理:①取消当年和下一年综合性先进、荣誉称号的评选资格。②其主要负责人、分管人口和计划生育工作的负责人,当年年度考核不得确定为优秀和称职等次;一年内取消各类先进、荣誉称号的评选资格,不得提拔和晋升职务;任期内被否决两次以上的,予以降职或免职;已提拔或转(调)任后发现有“一票否决”情形的,予以追溯否决。

  湖南常德市制订的《人口和计划生育考核评估方案》、《乡(镇、街道)人口和计划生育工作考核评估方案》,(点击此处阅读下一页)

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