季卫东:以法治指数为鉴

选择字号:   本文共阅读 3761 次 更新时间:2007-10-19 06:18:18

进入专题: 法治  

季卫东 (进入专栏)  

  

  法治在中国具有紧迫的必要性和现实可行性,造成制度改革停滞的主要原因在于“非不能也,乃不为也”

  中国长期实施经济计划制度,近年来又按照社会系统工程的思路在各领域推行目标管理模式,例如检查审判质量的一系列标准。因此人们对拟订指标的作业并不陌生。但是,要在全球范围内确定关于“法治(Rule of Law)”的具体指数,并在2008年“世界正义工程(The World Justice Project,简称WJP)”的全球会议上正式颁布,作为进行国际比较和评价的尺度,还属于前所未有的创举,很值得关注。

  从1997年9月12日起,“建设社会主义法治国家”已经成为中国共产党执政的基本方针。根据当时的设想,目标是在2010年以前形成有特色的法律体系,并落实依法行政的原则。即将召开的十七大,也将继续坚持法治方略,加大制度改革的力度。因此,对于世界法治指数的标准如何确立、包括什么内容、怎样产生效力等一系列问题,中国不应只作“壁上观”。

  建立一套法治指数的主要意义,不妨概括为以下几个方面:(1)对不同社会体制和文化进行比较分析,(2)为改造权力结构提供更清晰的蓝图,以及(3)使法治建设的具体举措和绩效的评价趋于统一化。

  第一方面的经典范例,首推德国社会学家韦伯(Max Weber)。他在考察西欧现代文明的特征之际列举了大量事项,例如具有普遍真理性的科学、罗马法以及严密的法律学概念和思考方式、高度洗练的和声音乐、体系化的学术和专业知识、作为现代国家以及国民经济支柱的技术官僚、定期选举议员的国会等。

  在韦伯的理论框架里,仅就国家秩序而言,最本质的特征包括法治秩序、科层制、领土内的强制管辖权以及对正当暴力的垄断。其中法治秩序的主要指标是科层制行政活动的持续性、客观性、权责分明、等级化监控、严格区别公与私的关系、禁止官职的买卖和继承、公务员人格独立、专业化,等等。

  关于设定改革目标的第二方面意义,在1962年至1972年期间的“法与现代化”或“法与发展运动”中得到充分的反映。例如美国法学家葛兰特(Marc Galanter)在他的著名论文“法的现代化”一文中,提出了三大范畴11个项目作为确定改革方向的指标。

  特鲁贝克(David M. Trubek)则强调了在混合经济体制下对管理经济的法律与涉及经济的法律加以区别的重要性,把意图的明确性和规定的特殊性作为主要的判断标准。到上个世纪90年代,“新的法与发展运动”则把重点转向全球化市场的要求和人权观念,开始摸索新的法治指数标准。

  二战以后曾经引领法学理论潮流的富勒(Lon L. Fuller),在吸取纳粹政权下法治失败的教训之余,提出了法治正当性的根据为法制的内在道德或者“程序性自然法”的命题。在《法律的道德性》这本代表作中,富勒提出了法制内在道德的如下八项指标,作为检验和改进规范秩序的圭臬,即:一般性、公布和公开、尽量不溯及既往、明晰、没有自相矛盾、现实可行、稳定、国家权力依法行事。在他看来,法制的实质目的是把公民的行为置于规则的支配之下,为此必须满足内在道德的各种基本条件,因而也就应该承认甚至促进目的与上述指标之间的互动。

  第三个方面的具体内容虽然很难与制度比较研究以及改革目标模式截然分开,但是,在全球化的背景下,面对以WTO贸易体制和通讯网络为客观基础的世界法治秩序构想,促进规范和标准的统一化确实还是具有某种独立的意义。

  众所周知,出于评估投资风险的需要,世界银行早就建立了关于“善治(good governance)”的指标体系,包括表达和信息公开、可问责程度、政治稳定性、行政效率、管理质量、法治、腐败控制力等范畴。其中,法治涉及经济活动的制度化支撑以及纠纷解决,对普遍信用体系的维持,这些对跨国企业、金融市场的发展都至关重要,因此,应该使有关指标进一步精确化。

  在确立判断尺度之际,首先必须界定“法治”的概念涵义。按照世界银行的定义和测量方针,法治的本质在于人民究竟在何种程度上信任和遵守该国的正式规则,这些规则是否公平和能否预期,财产权怎样得到保障。因此,主要的衡量指标应该包括犯罪发生率、司法的效率和可计测性,以及契约履行的状况。这些项目都不可或缺,但还是过于简单,尤其是难以体现制度设计的得失高下。

  鉴于这类问题,可以说“世界正义工程”的体系化和细则化作业是顺理成章、合乎时宜的。审视其法治指数试行方案的已有评价项目可以发现,这里关于“法治”的工作定义贯穿了四项基本原则:政府的自律和他律的均衡、立法的公平(开放安定)和公开(通俗易懂)的均衡、不偏不倚的司法过程中的权利与责任的均衡、独立自主的法律人群体的能力与道德的均衡。

  如果再提炼一下,相关的制度化主要需要在如下三个层面展开,即公正的程序安排(特别是限制政府权力的宪政设计)、妥当的行为规范(特别是保障个人权利的民主化决策)以及德才兼备的职业担纲者(特别是整合多种规范的共识性技艺)。为了能在全世界推广统一的法治指标,世界正义工程扩展了评价的范围,并使衡量尺度更富于弹性。例如不仅考察书面上的规则,也留意实际中的规则;把相关的非正式制度也纳入对正式的法律系统进行审查的射程之中;最大限度增强对法治进行评价尺度的国际兼容性。

  在考虑是否需要制订或承认法治指标体系以及怎样进行制度绩效的评价等问题时,我们固然要看到数量指标的相对性以及各国的特殊情况,但不能忽视以下事实:按照世界银行的法治标准和打分方法进行衡量,在国民收入水准处于中下阶段的各国中,中国的法治成就在2004年已经超过平均水准,颇有可观之处;但也不得不指出,事实上,中国的法治成就近年来在某些方面较之前还有所退步;而东亚的五个国家和地区(新加坡、日本、香港、台湾以及韩国),2005年时其法治成就便在世界范围内名列前茅。这意味着法治在中国具有紧迫的必要性和现实可行性。而造成制度改革停滞的主要原因,在于“非不能也,乃不为也”。(作者为日本神户大学教授、本刊法学顾问)

  

  附录:量化“法治”

  

  法治(Rule of Law)是经常提及的话题,但一直以来,缺乏一种可以量化的方法,来判断一个国家的“法治”程度。

  有鉴于此,美国律师协会(ABA)联合国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会等律师组织,发起了“世界正义工程”(the World Justice Project),计划于2008年7月3日至5日,在奥地利维也纳举办“世界正义论坛”(the World Justice Forum),号召各政府和非政府机构做出长期承诺,一同促进“法治”在世界各个国家的施行。

  在该论坛上,会有来自不同国家和地区、不同行业的500至700名领导人或专家出席,目的是厘清法治的观念,并提出“法治指数”(The Rule of Law Index),作为评估一个国家法治状况的体系。该指数最后敲定后,将以十个国家为对象试运行。

  根据”世界正义工程“,“法治指数”旨在形成一个全球的统一规范,用以衡量一个国家遵循法治的程度。作为基础,“世界正义工程“规范了法治的四个基本原则:

  第一,法治是一个所有人、包括政府都受之约束的体系;

  第二,法治是以公正制定、公开、广泛被理解和稳定的法律为基础的体系;

  第三,法治具有强有力的、所有人都可以获取的执法渠道,能够公正地被执行;

  第四,法治体系拥有具备各方面知识的、胜任的、独立的、道德操行良好的律师和法官。

  以此为基础,“世界正义工程“准备了一份法治指数报告初稿。

  今年9月20日,“世界正义工程“在新加坡举行了亚洲和太平洋地区的分会。

  在这个分会上,来自亚洲和太平洋沿岸国家的律师以及相关法律团体,讨论了草拟的法治指数标准,为在明年召开的全球会议正式推出“法治指数”做准备,希望以此作为世界各国改善法治环境的参考。

  该草拟的法治指数,提出14种主要指标,分为三大部分。第一部分首先强调了法治的宪法化和制度化,以此来保证执政权力受到约束;第二部分着墨于立法,包括立法机关立法(legislative lawmaking)和行政立法(administrative lawmaking);第三部分则偏重于执法,包括对法律法规的执行和管理。

  值得注意的是,法治指数强调:衡量一个国家遵循法律的程度,不能只着眼于法律法规条文,还应关注实际的执行情况。指数要求检验现存的正式法律系统,并对存在于非正式法律系统中的问题给予告知;指数还将从现存的国际标准和准则中,采纳今后可以用以衡量各国法律系统的指标;被采纳的指标不求穷尽,而是力求搭建起描绘法治关键功能的框架。

  诚然,要成为可以放诸四海而皆准的标准,除了对各国法典精髓融会贯通,还需要制定出合理实用的评价体系,并使之程序化和制度化。

  法治指数要求:法律法规制定的过程必须公开,集思广益,并向普通公民、媒体和其他独立的渠道传递信息;法律法规对基本的人权,包括民事、政治、经济、社会、文化的权利,提供保护;法律法规还须清晰、连贯、易懂,并留有预见性,将未来可能发生的包括在商业交易中的事项都考虑在内。

  该指数编制者们还强调,法律系统的公正无私,要靠独立并负责的律师和法官来支撑。所谓律师的独立性,是指独立于政府控制,广泛代表所来自社区的利益;而法官的独立性,除了包含对法官的一系列严格训练,还要考虑法官的选择、薪酬制度等,都应该围绕着独立性来设计。与之相应,所有法庭和其他执法机构的材料以及之后的裁决都必须公开,并以各种方便公众获取的方式公之于众。

  “世界正义工程“的组织者们告诉记者,他们曾向中国律师协会发出参会邀请,未获回应。(本刊实习记者 黄晨/文)

  

  来源:《财经》杂志总196期

进入 季卫东 的专栏     进入专题: 法治  

本文责编:zhangchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/16232.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网