何东霞:物权法、中国传统文化和渐进式制度变迁

选择字号:   本文共阅读 2812 次 更新时间:2007-08-19 19:49:03

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何东霞  

  

  摘要:以《中华人民共和国物权法》的立法进程作为中国渐进式制度变迁的一个案例,本文从中国农耕社会的习俗、双重制度规则、传统价值观念和放任的小农经济等方面剖析我国制度变迁渐进性特征背后的历史文化背景,从制度与文化的渊源关系出发,论证了正式制度变迁受到的惯例、习俗和价值观念这些非正式制度限制,从一个新的角度解释了不同国度和民族制度的差异性。

  关键词:渐进式制度变迁;传统文化;物权法;产权

  

  物权法从起草到十届全国人大常委会第24次会议6审通过经历了长达13年的时间[1],创下中国人大立法史上的新纪录。物权法起草动议于上世纪90年代初;2002年12月,其一审稿作为民法草案的一部分,提交人大常委会进行初次审议;以后4年间历经6次审议,并且伴随数次物权法是姓“社”还是姓“资”、物权法是否“挑战”宪法、物权法是保护既得利益还是保护弱势群体等一系列全社会范围的大讨论。物权法的产生和发展过程如此特殊,如果我们把它看作我国渐进式制度变迁的一个案例,仅仅用一般的诱致性制度变迁或强制性制度变迁理论来解释是不够的。今天是久远历史延续性的结果,引入中国传统文化这个重要因素,透过这扇经济学家较少开启的门窗,将对中国制度变迁特征有一个新的认识。

  

  一、农耕社会与制度变迁的渐进性

  

  新转轨经济学代表人物罗兰德(Roland,2004)把制度区分为“渐进式”制度和“快进式”制度,并认为文化作为“渐进式”制度的典型,包括价值、信念和社会规范在内,与技术和科学知识进步一样在理解经济增长方面具有举足轻重的作用。因为制度移植的困难在于不同文化背景下人们的习惯和观念对新规制的认可和学习程度存在明显差异。同时,政治体制可顷刻变更,但文化的演进却是缓慢而非人为可操控的[1].

  历经几千年演进的中国传统文化,“由习得的行为规则构成的传统(Hayek ,1967)”[2]之一是缺乏速度的“慢”,国粹精华如中医中药、京剧、太极拳的共同特点是“慢”,诸如“君子报仇,十年不晚”,“十年磨一剑”的说教也要求人们具有相当的耐心和长期性。费孝通在《乡土中国》一书中讨论了乡土社会“速率很慢的变动中所形成的变动方式”,他认为农耕社会变动“慢”的原因是,靠农业谋生的社会和游牧社会、工业社会不同,乡村里的人口似乎是粘在土地上,不大有变动,构成一个生于斯死于斯的社会;这个社会由长老维持礼制秩序,“儒家所注重的‘孝’道,其实是维持社会安定的手段,孝的解释是‘无违’,那就是承认长老权力。长老代表传统,遵守传统也就可以无违于父之教。……如果社会变迁的速率慢到可以和世代交替的速率相等,亲子之间或是两代之间,不致发生冲突,传统自身慢慢变,还是可以保持长老的领导权。这种社会也就不需要‘革命’了”。“乡土社会,当它的社会结构能答复人们生活的需要时,是一个最容易安定的社会,因之它也是一个很少‘领袖’和‘英雄’的社会。所谓安定是相对的,指变得很慢。……一定要说出慢到什么程度,其实孔子已回答过这问题,他的答案是‘三年无改于父之道’。换句话来说,社会变迁可以吸收在社会继替之中的时候,我们可以称这社会是安定的”[3].

  这样一个扎根于土地、以家庭为生产单位、以族群和长老统治为治理结构的社会,长期处于相对“静”的状态,和游牧民族朝不保夕、掠杀争斗的生存挑战状态相比,它拥有的是田园牧歌、悠然自得的光景。“山中一日,世上一年”,我们的祖先在这样的环境下形成的时间观念与行动习惯和其他民族、其他文化有一定的差距,表现在节奏方面习惯了“慢”;另一方面,中国封建社会皇权政治和农业文明曾经领先于世界,封建主义的制度自成体系,作为文明和富庶的国家被其他国家推崇、学习,长期的优越感和养尊处优,也培养了一种惰于学习的习惯,对其他国家出现的新事物、先进经验不敏感,学习和接受新事物需要一个较长的过程。

  中国传统文化中关于节奏方面的习惯和时间方面的观念,没有因为相隔时间的久远而失去它的连续性,在20世纪80年代世界范围的社会主义国家经济转轨浪潮中,中国走了一条“渐进式制度变迁”的道路。在“联产承包制”的推广、允许公有制之外的多种经济形式并存发展、股份制改革、中小国有企业转制、接受市场经济理念等等各项制度变迁中,都经历过试验、讨论、纠偏甚至暂停,经过长时间的、缓慢的制度演进过程并最终实现变迁。比《物权法》立法时间更长的有经历20年之久的《破产法》,比经济体制改革更需要时间的是政治体制改革。虽然经历了十年动乱、经历了大跃进和各种政治骚动,我们传统文化中潜在的理性和“三思而后行”的习惯只是经历“冬眠”,在分散决策的条件下它们已经复苏,我们的祖先在久远的过去留下的观念和习惯将继续影响我们的未来。这正如诺斯所言:“历史是重要的。它的重要性不仅仅在于我们可以向过去取经,而且还因为现在和未来是通过一个社会制度的连续性与过去联结起来的。”[4]

  

  二、双重制度与渐进性改革

  

  任何一个社会的制度变迁都包括正式制度变迁和非正式制度变迁,正式制度是由一个主体(外部权威)设计出来并强加给共同体的,它的惩罚也掌握在某种高于共同体的主体之手中。现在我们看到的《物权法》已经获得了正式制度的地位,公众也认识到“物权法草案规定对不同物权主体实行平等保护的原则,是由市场经济的特点决定的,体现了现行宪法的精神”[5],但是我国市场化改革已经进行了20余年,一直以来物权主体就不受保护吗?

  如果说,正式制度有两种传统,德国/盎格鲁—撒克逊传统比较重视习惯法,罗马法传统具有严密性、清晰性和透明性,那么,在我国有另外一种传统,就是正式制度的滞后性、非正式制度的主导性。在正式制度缓慢变迁的同时,非正式制度发挥有效的功能,甚至在正式制度实施的同时,非正式制度也在流行,“双重制度”是我国制度体系的特征。

  非正式制度包括习惯、内化规则(如心理代价)、习俗和礼貌等,文化也是非正式制度。吴思(2000)研究中国社会历史发现了一个与非正式制度类似的概念“潜规则”。他认为,“中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行”:“对于这个擅长舞文弄墨的集团,要撇开它的自我吹嘘和堂皇表白,才能发现其本来面目。在仔细揣摩了一些历史人物和事件之后,我发现支配这个集团行为的东西,经常与他们宣称遵循的那些原则相去甚远。例如仁义道德、忠君爱民、清正廉明等等。真正支配这个集团行为的东西,在更大的程度上是非常现实的利害计算。这种利害计算的结果和趋利避害的抉择,这种结果和抉择的反复出现和长期稳定性,分明构成了一套潜在的规矩,形成了许多本集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。这是一些未必成文却很有约束力的规矩。我找不到合适的名词,姑且称之为潜规则”。[2]

  中国几千年传统社会是一个精英社会,是一个具有法制精品的社会。法国重农学派代表人物魁奈在1767年的《中华帝国的专制制度》中对中国封建制度完善的政府法则赞誉有加[6].完善的法制由科举制度选出来的统治阶层“国家干部”来实施,正式制度是“高调”的制度,集中体现“国家至上、社会为先、家庭为根、社会为本”。汉学家孟旦曾说:“无我……是中国最古老的价值之一。它以各种形式存在于道家和佛学尤其是儒学之中。无我的人总是愿意把他们自身的利益或他所属的某个小群体(如一个村庄)的利益服从于更大的社会群体的利益”[7].这种制度和西方社会以个人为中心的制度相比[3],实施起来有一定难度,于是,在正式制度之外,总有一套私下盛行的非正式制度,正式规则背后有“潜规则”,这种非正式制度与正式制度并行的传统流行下来,在社会变革的时代,非正式制度先行发挥作用,正式制度的颁发往往滞后,而滞后的情况也不影响改革和发展的进程。

  其实,在《物权法》正式颁发之前,私有财产、个人财产已经和国有资产一样受到保护[4],在20多年潜移默化的社会变革中,“公有制”、“全民所有制”的概念已经被局限在很小的范围,地方所有、单位所有、个人所有受到普遍的保护。经济学家张五常在2004年修宪之前撰文认为《还不是修宪的时候》,理由是“虽然现有的宪法没有说明维护私人财产,但事实上私人财产在神州大地普及,促成今天令人欣赏的市场经济与高速发展”:“一九八三年我突然惊觉,承包制推到尽是完整无缺的私产制”:“层层承包一路下去,到户到个人,私产就形成了。……以层层承包界定与划分权利,是一种重要的合约组织”:“在上述的组织制度下,侵犯私产会因为有组织的维护而来得困难了”。产权乃一个权利束,所有权的概念包含占有权、使用权、转让权和收益权等多项权能,中国在制度变迁过程中,成功地运用了所有权和经营权分离的机制,在没有正式的《物权法》的情况下,在正式制度没有触动敏感的意识形态和社会传统制度根基的条件下,在保留生产资料公有制性质的基础上,一步一步地进行所有制改革,承认使用权、放开使用权、下放使用权是渐进式改革历程的潜规则或非正式制度。

  

  三、价值观念与渐进式改革

  

  我国《物权法》出台经历的曲折过程和中国传统文化蕴涵的传统价值观念——对私有制和个人主义的保留态度有关。市场经济的前提是明晰产权,保护私有财产是保证经济发展动力、社会创新能力的制度基础,但中国以家庭为中心的“伦理本位”社会缺乏私有财产观念,梁漱溟在《中国文化要义》一书中指出:“中国法律发达到极其精详的地步。远如唐律,其所规定多有与现代各国法典相吻合者。但各国法典所至详之物权债权问题,中国几千年却一直是忽略的。盖正为社会组织从伦理情谊出发,人情为重,财物斯轻,此其一。伦理因情而有义,中国法律一切基于义务观念而立,不基于权利观念,此其二。……此一特征,恰是已证明我们上面所说的财产殆属伦理共有那句话。”[5]正心修身、克己复礼、自我舍弃、自我消解、自我牺牲,数千年来是中国社会倡导的一种和谐的社群秩序,在这个秩序里,个人主义、私欲没有受到主流文化的肯定和褒扬。即使在中国近现代启蒙思想的资料中,非但找不到私有产权的突出位置,反而随处可见对私产观念的敌视。一系列启蒙的著名人物都对“私”字深恶痛绝,而对“公”字顶礼膜拜[6].从百日维新的维新的人到辛亥革命的民国的人,从五四运动的知识人到北洋、抗日、内战时期的各民主派,中国精英们大都深受传统的“均贫富”思想的影响,洋务运动致力于发展工商业,但主导权在官权手中,或官办或官督商办,而不是发展私营工商业;孙中山高扬“天下为公”,“三民主义”中没有经济自由主义的地位,他的民生主义着眼于“平均地权”和“弭此贫富战争之祸于未然”,所以,他们从来没有重视过立足于私人产权和自由竞争的经济自由主义。民主革命思想家都回避“私有制”,可见传统文化的影响根深蒂固。

  另一方面,马克思恩格斯研究东方的“亚细亚生产方式”认为,亚洲不存在真正的“私有制”。中国古代“普天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣”也说明了这一点。“量人之力而授之田,量地之产而取以给公”,中国古代实行的是土地授受制度。土地为皇帝所“授”,为农民所“受”。农民所接受的土地并不是农民的私产[7],农民对其只有使用权和“占有权”而没有私有权。井田制就是这种授田制度的真实写照。马克思说,在亚洲国家中“国王是国中全部土地的唯一所有者”[8],存在的是土地的“国王所有制”,一种亚细亚式的土地“公有制”与“国有制”。古代东方的国家,“是凌驾于所有这一切小的共同体之上的总合的统一体”,国王是“共同体之父”[8].显然,“国王所有制”也就是中国古代的国家所有制,即中国式的“公有制”。亚细亚生产方式以及文化形式,作为一种“基因潜质”,一直存在于我们今天的社会体内。

  不仅如此,1949年之后我国建设了公有制的社会主义国家,国有经济和集体经济占主导地位长达30年之久,在这样一个政治环境和经济基础之上,提出保护私有产权的阻力之大是可想而知的。虽然经过20多年多种经济成分并存发展,非公有制经济对社会经济的贡献超过2/3,但整个社会敌视先富起来的富人和不患寡而患不均的现象非常普遍,特别是对私有制问题全社会高度敏感。2005年8月12日,北京大学法学院教授巩献田在网上发表的公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》,(点击此处阅读下一页)

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