梁慧星:中国民法学的历史回顾与展望

选择字号:   本文共阅读 4298 次 更新时间:2007-08-13 08:12:33

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  而是直接委托学者起草物权法草案。从学者受立法机关委托起草的物权法草案,可以看到以下的立法指导思想:(1)贯彻个人利益与社会公益协调发展的所有权思想[59];(2)坚持对合法财产的一体保护原则[60];(3)严格限定公益目的,重构国家征收制度[61];(4)建立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记制度[62];(5)总结农村改革的经验,实现农地使用关系的物权化[63]。起草物权法的指导思想足以表明,中国民法学在挣脱苏联民法学和苏联经济法学羁绊之后,力求将继受而来的民法理论与中国改革开放和发展社会主义市场经济的伟大实践相结合,勇于除旧布新、推动社会进步、维护公平正义和创建新的民法制度和民法理论。

  

  四、中国民法学的进步

  

  正如谢怀栻先生所指出的,历史上有不少先例表明,立法是在法学研究基础上完成的,例如德国民法典,就是体大思精的德国潘德克吞民法学的产物。但更多的例子说明,立法和法学研究是相互促进的。[64]改革开放以来的三十年,正是民法立法和民法研究的相互促进,导致了中国民法学的长足进步。表现在以下五个方面:

  (一)表现在前面提到的继受目标的多元化

  以统一合同法为例,该法直接采自德国民法、日本民法、中国台湾地区民法的制度不胜枚举,例如,缔约过失(第42、43条)、附随义务(第60条2款)、后契约义务(第92条)、同时履行抗辩权(第66条)、不安抗辩权(第68、69条)、债权人代位权(第73条)、债权人撤销权(第74条)、承包人优先受偿权(第286条),等等。但统一合同法将违约责任原则从过错责任改为严格责任(第107条),及所规定的预期违约(第94条第2项、第108条)、强制实际履行(第110条)、可预见规则(第113条末句)、间接代理(第402、403条)等制度,则是主动继受《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法的结果。

  (二)表现在对外国民法的态度的转变

  现今的中国民法学,对于外国民法制度和理论,不是盲信盲从,而是敢于怀疑,敢于自己决定取舍。例如物权行为无因性理论,被认为是德国民法最具特色之典型。在制定民国民法时,将德国民法这一制度移植过来,可以说主要是认为,德国民法上的多半是好的,不加怀疑,不敢怀疑。但现在不同了,中国民法学者在研究起草物权法的过程中,对德国民法的制度和理论敢于怀疑,就是否采用物权行为无因性理论进行了热烈的讨论。通过讨论,既加深了对德国民法的认识,也加深了对中国国情的认识,最终决定物权法不采物权行为无因性理论,完全自主地建立了自己的物权变动理论,这就是"债权合意+登记生效"的折衷主义模式。因此可见,中国民法学已经不再幼稚,"比我们的先人们前进了一大步"。[65]

  (三)表现在敢于针对中国现实问题设计法律对策

  现今的中国民法学,能够准确把握现实生活中的问题,并设计切实可行的法律对策。例如统一合同法针对三角债问题规定债权人代位权制度;针对债务人赖帐问题规定债权人撤销权制度;针对拖欠工程款问题规定承包人优先受偿权制度,等等。再如物权法针对公权力的滥用问题规定物权具有排他性效力,规定国家征收限于社会公益目的,规定统一的不动产登记制定,规定不动产登记机构不得对抵押物评估和重复登记;针对一房多卖损害买房人利益的问题规定预告登记制度;针对登记名义人抢先下手转让房屋产权的问题规定异议登记制度;针对司法实践中混淆买卖合同的生效和产权过户的生效、混淆抵押合同的生效和抵押权设立问题,创设物权变动与原因行为的区分原则,等等。

  (四)表现在中国民法学产生了一大批高水平的学术研究成果

  台湾著名学者王泽鉴指出,民法学的进步体现在教科书、法学论文和专题研究。教科书为法学入门之阶,不可或缺。但民法学之进步厥赖于法学论文及专题研究。[66]1949年前的民法学著作,主要是民法教科书。学者撰写民法论文尤其民法专题研究论文极少。在50年代前半期及60年代初,曾经提倡学术研究,从各政法学院的刊物所发表的论文看,多属于篇幅较短,学术性不强。因政治运动的影响,使得学者三缄其口,所发表论文多属于政治表态性质。且不讲究学术论证和研究方法,普遍采用所谓"引证法",即摘引马克思主义经典著作中的片言只语,以证明文章的观点。可以说,除 1956年"百花齐放、百家争鸣"期间发表的一些被后来作为"右派"罪证的论文外,直至改革开放之前,不存在真正的民法学术研究和学术著作。改革开放以来,随着政治禁区的打破,民法学术研究蔚然成风,学术研究成果数量大而且质量高。并且采用了各种传统的和新的研究方法。90年代以来,产生了一大批长篇专题研究论文和专题研究著作,确有一部分研究成果达到发达国家和地区的学术水准。尤其一批研究发达国家和地区民法制度和民法理论的专题研究著作,引入注目[67]。表明中国民法学已经超越前半个世纪的学术水准,正在接近当今发达国家和地区的水准。

  (五)表现在中国民法学勇于面对来自意识形态的挑战

  改革开放以来的重要民事法律的起草,如民法通则、统一合同法,均受到来自计划经济体制和传统理论的挑战,而以这次物权法遭遇的来自意识形态的挑战为最严峻。2005年秋,因个别人的一封公开信[68],指责物权法草案及其起草人背离社会主义和违反宪法而挑起论战。现在,这场争论已经因物权法最终获得高票通过而宣告结束。中国民法学界应对这场论战,没有动摇,没有分裂,表现出"从未如此的坚定"[69],足以说明因改革开放而获"重生"的中国民法学,已经步入自己的"而立"之年,已经能够担当国家、民族和人民托付的历史重任!

  

  五、关系中国民法学发展的几个问题

  

  (一)关于对民法自身的认识

  如前所述,清末继受外国民法和国民政府制定民法典,其直接动因是为了废除领事裁判权,新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法,直到1978年后民法经济法论争中将民法理解为"商品经济法"[70],及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一合同法和物权法,充分体现了中国民法学一直为某种政治功利目的所左右,是否因而长期遮蔽了中国民法学对自身的认识和理解?例如,什么是民法的理念、民法的精神、民法的目标或者民法的本位?民法究竟是私法还是公法?为什么中国民法学已经存在了一百年,而中国社会仍然处于公法观念支配之下?为什么很少涉及私法、私权、私法观念、私权观念,而一旦涉及这些个概念时总是显得理不直、气不壮?

  中国继受外国民法学,时值西方社会法学和社会连带主义法学思潮高涨之时,所谓"社会本位"、"民法公法化"、"民法社会化"被视为民法学发展之必然趋势。中国民法学自诞生之始即深受影响,甚至一些民法学者将所谓"社会本位"误解为历史上"义务本位"之回归。此种所谓民法发展趋势和发展潮流,恰好与中国在1949年后的计划经济体制和意识形态暗合,更促成民法和民法学的"异化",因片面强调社会公益、否定私权、私益,而否定了民法自身。最终"社会公益"也异化了。"公益"、"公益",多少违法、恶行假汝之名以行!如何正确认识和处理公法与私法、公权与私权、公益与私益的关系,恐怕是中国民法学必须面对的最大课题。

  (二)关于民法的"本土化"

  中国民法和民法学,是从外国民法继受而来,因此决定了中国民法学始终面对"本土化"的命题。如果说,"法律移植(继受)是法律进步、发展的永恒的主题"[71] ,则同样可以说,如何实现继受而来的法律的本土化,是中国民法学进步、发展的永恒的主题,也是中国数代民法学者最终的目标。

  在继受外国法的过程中,继受的外国法与本国国情不合甚至冲突的可能性是始终存在的,因而在学界内外引发争论,是一种必然的现象。日本的法典论争是一个典型的例子。中国自清末继受外国民法之始即发生过类似的争论。改革开放以来的民法立法也始终伴随着这样的争论。关键问题是如何判断所谓"国情",及对那种"国情"应持何种态度。究竟什么是"淳风美俗"?中国历史上的"一夫多妻",及"君要臣死,臣不得不死,父要子亡,子不得不亡"是否"淳风美俗"?女人缠足、男人蓄长辫、三跪九叩首,是不是"淳风美俗"?改革开放前在单一公有制和计划经济体制基础上形成的习惯做法是否"淳风美俗"?中国有几千年的封建专制和轻视个人自由和个人利益的传统,加之新中国建立后曾长期实行单一公有制和计划经济体制,究竟有多少值得保存的"遗产"、"习惯"和"本土资源"?这些问题都必须首先澄清。

  谢怀栻先生指出,不论哪个国家都有自己的特点,没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时,辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律,当然不一定好;强调甚至借口自己的特点,而拒绝接受先进的外国法律,也是不对的。要敢于接受,善于研究,不断修改,这是继受外国法律很重要的原则。[72]

  我们不仅继受外国法的制度、条文,还要继受制度和条文背后的民法理论。这就是日本学者北川善太郎所谓"立法继受"与"学说继受"。鉴于德国民法(包括法律和理论两方面)在成文法国家的重要地位,加上中国民法和民法学主要是继受德国民法,德国民法的影响在近期会更加扩大,在将来也会长期存在,这是不可否认的。因此,研究、探讨德国民法典,从其中取得经验教训,以促进我国的立法工作和研究工作,仍不失为中国民法学者的重要任务。[73]当然不限于德国民法。我们一定要密切结合中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立民主法治、公平正义的和谐社会的实际,广泛参考借鉴包括大陆法系和英美法系在内的发达国家的民法立法经验和理论研究成果,坚持参考借鉴我国台湾地区、香港地区、澳门地区的立法经验和理论研究成果,才能最终使中国民法和民法学不断发展,与时俱进!

  (三)关于中国民法典编纂

  中国民法学的第一项使命,当然是制定中国民法典。在中国历史上,一个王朝开始后,常要做两件大事,一是为前朝修史,二是为本朝修律。这两件事的意义都很重大,皇帝都派重臣主持,并亲自过问。[74]中华人民共和国成立以来,三次起草民法典均未成功。1998年八届全国人大王汉斌副委员长决定恢复民法典起草,并委托九位学者专家成立民法起草工作小组[75],负责民法典和物权法的起草。民法起草工作小组决定:第一步,制定合同法;第二步,制定物权法;第三步,编纂中国民法典。2002年1月,九届全国人大李鹏委员长指示加快民法典起草,同月即委托学者起草[76],当年即完成一部民法典草案,并于同年12月经人大常委会审议一次。因此,鼓动了中国民法学界的激情和关于民法典编纂思路的论争[77]。2004年6月,十届全国人大常委会再次变更立法计划,搁置民法典草案的审议修改工作,恢复物权法草案的修改、审议。现今物权法已经颁布,按照法制工作委员会透露的信息,还将依次制定侵权行为法、涉外民事关系法律适用法和民法总则,待民法总则颁布之后,再编纂民法典。

  对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。[78]中华民族这位老人,背着沉重的包袱,虽然有点步履蹒跚,却在向前奋进。周虽旧邦,其命维新,说的正是如今。[79]中国推行改革开放政策,取得伟大成就并实现从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的今天,已经具备编纂民法典的政治经济条件,应当是没有异议的。问题在于,中国民法学为完成这一伟大历史使命而做的理论准备是否充分?

  为什么一定要编纂民法典?不仅因为,相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上历史的高峰![80]

  (四)造就一批研究外国民法的中国学者

  中国民法学的百年史,是一部民法继受史。无论历史上继受大陆法系的德国民法,1949年后继受苏联东欧社会主义民法,或者改革开放以来的"多元继受"即广泛参考借鉴发达国家和地区民法,都是围绕一个目的,就是学习外国经验。质言之,中国民法学和民法学者始终是扮演"学生"的角色。当然,将来即使制定了一部进步、科学、完善的民法典,中国民法学和民法学者也还要继续研究外国民法、继续汲取外国立法经验和理论研究成果,亦即还要继续扮演"学生"的角色。(点击此处阅读下一页)

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