梁慧星:中国民法学的历史回顾与展望

选择字号:   本文共阅读 4298 次 更新时间:2007-08-13 08:12:33

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  将亲属法排除在民法之外;抛弃"物权"概念而仅规定"所有权";不使用"自然人"概念而用"公民"概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。表明民法学的"转向",即由此前继受德国民法,转而继受苏联民法。

  新中国建立后,在整个法律界开展了对"旧法"观点的批判,随之而来的"整风反右"运动,几乎将民国时期的民法学者一网打尽。1949年前的全部民法教材均遭废弃,法学教育直接采用苏联民法教材,请苏联专家授课。[27]直到1957年才出版第一部民法教材,即由中央政法干校编著的《中华人民共和国民法基本问题》。[28]这一民法教材,是在参考苏联民法理论的基础上编写的,表明中国民法学对苏联民法学的全面继受。[29]

  50年代中国继受苏联民法和苏联民法学,与当时新中国面对资本主义国家的"封锁",不得不采取"一边倒"的外交政策[30],以及大规模翻译苏联民事法律和民法学著作,邀请苏联专家来华介绍苏联民事立法经验并在各法律院系任教,和派遣留学生到苏联学习法律等因素有关。但最根本的原因,是中国移植了苏联以单一公有制为基础的计划经济体制。[31]

  继受苏联民法和民法学,取决于中苏两国和两党的关系,最终取决于毛泽东同志对苏联的看法,而毛泽东同志对于学习苏联经验,始终是有所保留的。[32]因此,一旦中苏两党关系恶化,这种立法和理论的继受就会立即中断。此与中国在1949年之前继受大陆法不同,大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用,即使中国与大陆法系的某个国家交恶,也不影响中国对这一体系的继受。[33]

  中国传统的法律虚无主义,也决定了中国对苏联法和法学的继受不可能是全面的、持久的。法律在中国的地位始终是低下的。新中国的许多领导人认为,法律是约束手脚的、可有可无的,我们有党的领导,有党的方针政策,没有法律照样搞社会主义。在一个长时期里,法律被简单化为专政工具,对群众运动的迷信和对法律功能的蔑视,导致继受苏联法的停滞。[34]

  1962年,中国在经历三年自然灾害和"大跃进"、"共产风"造成的严重经济困难后,曾调整经济政策,强调发展商品生产和商品交换。于当年开始第二次民法起草,至1964年7月,完成《民法草案(试拟稿)》。[35]起草人设计了一个既不同于德国民法也不同于苏俄民法的三编制:第一编"总则";第二编"财产的所有";第三编"财产的流转"。一方面将亲属、继承、侵权行为等排除在法典之外,另一方面将预算关系、税收关系等纳入法典,且一概不使用"权利"、"义务"、"物权"、"债权"、"所有权"、"自然人"、"法人"等法律概念,企图既摆脱苏联民法的影响,并与资产阶级民法彻底划清界限。显而易见,受到国际国内政治斗争特别是中苏两党论战的影响。

  1964年起在全国范围内开展的"社会主义教育运动"(简称"四清"),导致第二次民法起草中断。而"四清运动"的发展,于1966年升级为"文化大革命"。"文革"期间,各级人民法院、检察院和公安机关被撤销,称为"砸烂公、检、法"[36],整个国家陷入无政府状态,包括政法学院在内的全部大学停办,包括民法学者在内的法律教师和研究人员被驱赶到"五七干校"接受思想改造,使中国民法立法、司法和教学出现了长达10之久"停滞期"。

  把法律简单化为镇压阶级敌人的工具,无视法律在维护人民民事权利、处理民事纠纷和促进经济发展中的作用,导致封建社会的重刑轻民的思想借尸还魂。封建法律观的残余与对法律的片面认识结合,导致在中国不重视民法的思想牢不可破[37],导致中国民法立法的停滞和中国民法学的"死亡"。

  虽然各级人民法院有民事审判庭的设置和民事案件的分类,但民事审判庭审理民事案件以所谓"民事审判政策"[38]为依据。从1959年起,作为法学教育专业基础课的"民法学",改称"民事政策学",采用各校自编的"民事政策学教材"[39]。如果说在1957年整风、反右运动之时,法学教育中还存在"民法学"专业和"民法学"课程,我们可以说中国民法学已经"名存而实亡"的话,则在以"民事政策学"取代"民法学"之后的1960年代,中国民法学已经"名实具亡"!

  

  三、中国民法学的"重生"和发展(1978-)

  

  (一)民法经济法论争

  中国在经历"文革"十年动乱之后,于1977年决定将工作重点转移到经济工作上来。1978年的中共中央十一届三中全会,决定实行改革开放,大力发展社会主义商品生产和商品交换,使中国民法学界看到了希望之光。尤其邓小平同志关于"无论是革命还是建设,都要注意学习和借鉴外国经验"的讲话,为继受外国民法敞开了大门。但是,中国民法学要抓住这一历史机遇,迎来民法学的春天,还须先为民法学的生存而战。这就是从1979年开始的民法学与经济法学的论争。

  1979年8月7-8日,中国社会科学院法学研究所邀请在京法律院系的学者召开了那次著名的"民法与经济法问题学术座谈会",会上形成所谓"大经济法观点"[40]与所谓"大民法观点"[41]的对立,由此揭开长达7年之久的民法学与经济法学大论战的序幕。虽然党中央已经决定改革开放,但改革的方向并未确定,不少人认为改革的方向是强化国家计划和行政管理,继续走苏联的老路。国家领导人提出加快经济立法的口号[42],也很容易使人往经济法方面去想,而恰巧苏联以拉普捷夫、马穆托夫为代表的经济法理论被介绍进来,助长了经济法的势头。

  民法经济法论争的关键问题是,企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经济法调整,亦即经济合同法究竟属于民法还是属于经济法。谢怀栻先生指出,经济法理论确实影响到民法学的发展。所谓大经济法观点,主张取消民法而由经济法代替。这种观点影响到人们对民法的正确认识,甚至影响到民法研究者对民法的信心。较前一种更广泛得多的理论是,主张把民法的一部分划入经济法,使传统的民法体系陷于零乱或范围缩小。后一理论在整个法学界占了很重要的地位,对民法形成冲击。使民法学界陷入近乎消沉的境地。[43]

  由于民法学者的努力,使民法恢复了它应有的地位,更重要的是经济体制改革对民法提出了重大任务。至1985年初经济法与民法论争进入一个新阶段,经济法对民法的冲击不再是那么强烈了。[44]民法通则的制定和颁布,标志民法经济法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束。民法通则第二条关于民法调整对象的规定,完全采纳大民法的主张[45],确定了民法在中国社会主义法律体系中的基本法地位,使中国民法学进入新的发展阶段。

  民法经济法论争的实质,是对社会主义经济性质的不同认识。大经济法观点倾向于传统的社会主义经济,即计划经济体制;大民法观点重视社会主义经济的商品经济性质,认为在社会主义商品经济条件下,民法能够继续承担基本财产法的任务。改革开放和商品经济的发展,及非公有制经济的承认,这些经济环境的变化,增强了大民法观点的说服力,从而被立法机关所采用。[46]

  (二)改革开放初期的民事立法

  中国在经历十年"文化大革命"之后实行"改革开放",从计划经济体制向市场经济体制转轨,民法的地位和作用开始受到重视。立法机关采纳中国社会科学院法学研究所关于制定中国民法典的建议[47],于1979年11月在法制委员会下成立主要由民法学者组成的"民法起草小组",开始新中国第三次民法起草,至1982年5月起草了《民法草案(一至四稿)》[48],其编制体例和内容,主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。此后立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始,社会生活处在变动之中,一时难以制定一部完善的民法典,决定解散民法起草小组,暂停民法典起草工作,改采先分别制定单行法,待条件具备时再制定民法典的方针。[49]

  1981年颁布的《经济合同法》[50],是由与"民法起草小组"同时成立的、主要由经济法学者组成的"经济合同法起草小组"起草的。从"经济合同"名称的采用,到关于强调按照国家计划订立、履行合同,赋予经济合同管理机关确认合同无效的权力,及行政性经济合同仲裁的规定,可以看出经济合同法深受苏联经济法学理论的影响。

  为了适应对外开放和发展国际商事贸易的需要,于1985年制定了《涉外经济合同法》[51]。该法是由外经贸部牵头组织起草的,更由于对外经济贸易关系的特殊性质,决定了该法不可能以苏联经济法学理论为根据。除法律名称保留了"经济合同"概念,留有一点苏联经济法理论的痕迹外,整部法律的结构、基本原则和内容,主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)。是中国民法立法继受英美法和国际公约的滥觞。

  1986年的《民法通则》[52],是在《民法草案(第四稿)》第一编总则的基础上制定的,参与起草民法通则的主要是民法学者。由于是以《民法草案(第四稿)》的总则编为基础,因此主要受1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典的影响。[53]

  这一时期的民事立法,尤其以经济合同法和民法通则为代表,仍然以苏联和东欧社会主义国家立法和理论为继受对象。这与国门刚打开,政治禁忌依然存在,民法学者对于继受西方法律和理论心有余悸有关。

  (三)90年代以来的民事立法

  随着时间的推移,苏联和东欧国家的经验不能满足中国改革开放和发展社会主义商品经济实践的要求。尤其进入90年代,社会主义市场经济体制被确定为经济体制改革的目标,政治禁区渐次被打破,民法学者开始参考民国时期的民法著作、台湾的民法著作及西方资本主义发达国家的民法和判例学说,导致这一时期的民事立法从继受苏联东欧民法转向继受市场经济发达国家和地区的民法。

  为了适应发展现代化市场经济的要求,实现交易规则的统一和与国际接轨,1993年开始起草统一合同法,于1999年3月15日通过。统一合同法包括总则8章、分则15章,共23章428条。这部法律采用了典型的德国民法的概念体系,许多原则、制度和条文,直接采自德国民法、日本民法和中国台湾地区民法,一些重要的制度直接采自《国际商事合同通则》(PICC)、《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《欧洲合同法原则》(PECL)和英美契约法。

  为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的现代化,完善市场经济体制的法制基础,1998年开始起草物权法,经过全国人大常委会先后七次审议,于2007年3月16日经第十届全国人大第五次会议通过。[54]物权法采用了典型的德国民法的概念体系,其物权变动模式采法国民法"债权合意主义"与德国民法"登记生效主义"相结合的折衷主义,主要内容参考借鉴德国民法、法国民法、日本民法和我国台湾地区民法、我国澳门地区民法,也有继受英美财产法的制度,如建筑物区分所有权等。

  90年代以来的立法表明,中国民法学对外国民法的继受,已呈现出继受目标"多元化"的现象。即在维持大陆法系的德国民法概念体系的基础上,广泛参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例学说,兼采英美法系的灵活制度,并着重与国际公约和国际惯例协调一致。从"单一继受"转向"多元继受",表明中国民法学进入了一个新的发展阶段。

  (四)从合同法立法方案所确定的指导思想看中国民法学的发展动向

  统一合同法起草时,预先委托六位民法学者[55]和两位民事法官[56]讨论拟定《中国合同法立法方案》,然后由12个单位[57]的民法学者分头起草。该立法方案首先拟定了制定合同法的指导思想[58],其中,第一项是:"从中国改革开放和发展社会主义市场经济,建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发,总结中国合同立法、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例学说,尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则,并与国际公约和国际惯例协调一致。"此项立法指导思想,将继受目标"锁定"在"市场经济发达国家和地区",而将苏联东欧前社会主义国家排除在外,足以表明中国民法学决心挣脱苏联民法理论和苏联经济法理论的羁绊,回归于以大陆法系德国民法学的概念体系为基础的中国民法学。

  (五)从物权法的立法指导思想看中国民法学

  物权法的制定,未采取事先委托部分学者拟定立法方案、由若干单位民法学者分头起草的办法,(点击此处阅读下一页)

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