何勤华:西法东渐与中国司法的近代化

选择字号:   本文共阅读 2946 次 更新时间:2007-07-27 04:51:48

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何勤华 (进入专栏)  

  

  延续了近两千年的中国封建司法制度,至19世纪末20世纪初随着西法东渐和清末修律运动的展开,终于全部瓦解。在全国人民反清革命势不可挡、清王朝不得不进行司法制度改革的基础上,沈家本(1840—1913)等法学界志士,大刀阔斧地进行改革,全方位地移植外国的司法制度和观念,从而开始了中国司法制度近代化的艰难历程。

  

  一、 清末移植外国司法制度的宗旨

  

  在清末修律过程中,对如何改革中国传统的司法体制,如何借鉴和引进外国先进的制度,当时负责法律修订馆的大臣沈家本以及主管董康(1867—1947)都有充分和清醒的认识。沈家本在《修律大臣奏呈刑事民事诉讼法折》中,[1]就集中表达了这方面的思想:

  第一,关于实体法与程序法的关系。沈家本指出:“法律一道,因时制宜。大致以刑法为体,以诉讼法为用。体不全无以标立法之宗旨,用不备无以收行法之实功。二者相因,不容偏废。”[2]

  第二,关于民事诉讼与刑事诉讼分开的思想。在中国古代,不仅实体法与程序法不分,而且在程序法中,也是民事诉讼与刑事诉讼合在一起的。而这一传统,已经远远落后于世界法律发展的潮流了。对此,沈家本强调:“泰西各国诉讼之法,均系另辑专书,复析为民事刑事二项。凡关于钱债房屋地亩契约及索取赔偿者,隶诸民事裁判;关于叛逆伪造货币官印谋杀强劫窃盗诈欺恐吓取财及他项,应遵刑律定拟者,隶诸刑事裁判。” 第三,学习外国的司法制度,先以日本为模式。沈家本指出:“日本旧行中律,维新而后踵武泰西,于明治二十三年间先后颁行民事刑事诉讼等法,卒使各国侨民归其钤束,藉以挽回法权,推原其故,未始不由于裁判诉讼咸得其宜。”

  第四,华洋诉讼的增多需要全方位地引进外国的诉讼法制。沈家本指出:自1840年鸦片战争以来,中国受到西方列强的欺凌,华洋诉讼也日渐增多。“外人以我审判与彼不同,时存歧视。商民又不谙外国法制,往往疑为偏袒,积不能平,每因寻常争讼细故,酿成交涉问题。比年以来更仆难数,若不变通诉讼之法,纵令事事规仿,极力追步,真体虽充大用,未妙于法政,仍无济也。” 第五,中国封建的诉讼体制已到了非改不可的地步了。“中国旧制,刑部专理刑名,户部专理钱债田产,微有分析刑事民事之意,若外省州县,俱系以一身兼行政司法之权,官制攸关,未能骤改。然民事刑事,性质各异,虽同一法庭而办法要宜有区别。”因此,当务之急,就是要采各国先进经验,制定和颁布简明扼要的民事和刑事诉讼法。

  第六,在引进外国司法制度中,沈家本最为看重的是律师制度和陪审制度。此点,因为比较重要,我们在下面具体制度中再展开论述。 总结以上各点,沈家本的基本观点是,中国封建的传统司法制度已经不能适应目前形势发展的需要,必须全面引进外国先进的经验,外国经验中,以日本的最为适合中国的国情,而外国司法制度中,对当时中国最有贡献的是律师制度和陪审制度。在修订法律馆当了多年总管的中国近代著名法学家董康,在回忆清末修律引进外国司法制度时,也阐述了与沈家本相类似的观点。

  在《民国十三年司法之回顾》一文中,[3]董康在讲了中华法系的种种弊端之后,阐述道:“余痛斯积弊,抱除旧布新主义。所拟草案,如法院编制法,民律,商律,强制执行法,刑律,民、刑诉讼律,俱采各国最新之制。凡奏折公牍及签注辩论,其中关于改革诸点,阳为征引载籍,其实隐寓破坏宗旨。当时引起新旧两党之争,被人攻击,亦以余与归安沈公(家本)为最烈。”这里,“阳为征引载籍,其实隐寓破坏”一语,确实道破了当时沈家本与董康等法学界改革派志士,全身心废除传统的封建的司法制度,通过引进外国的先进经验来建设中国近代司法制度的苦心。

  

  二、司法制度之立法的移植

  

  在沈家本等的努力下,中国政府移植外国司法制度的立法工作比较迅速。 首先,为了使中国的立法有所参考,修订法律馆在组织人员大量翻译西方国家的诉讼法典和著作的同时,于1906年派遣董康等一行四人赴日本进行司法考察。如上所述,在沈家本看来,在外国之中,日本的经验是最值得中国重视,也最适合于中国学习的。“日本旧时制度,唐法为多。明治以后,采用西法,不数十年遂为强国。”[4]因此,在向外国派遣人员学习司法制度时,修订法律馆首先想到的是日本。

  董康等人此行不辱使命,他们与日本当时著名的法学家小河滋次郎、松冈正义等人密切接触,并对日本的诉讼程序主要是刑事诉讼中的起诉、逮捕、审讯、监狱、死刑执行等进行了专门的考察。考察结束后,董康主持编译了《调查日本裁判监狱报告书》、《日本裁判所构成法》、《监狱访问录》、《日本裁判沿革大要》等重要资料。这批资料对当时修订诉讼法,进行司法改革,产生了极为重要的影响。[5]

  其次,在吸收外国先进司法制度经验的基础上,沈家本于光绪三十二年(1906年)上奏了初步编定的《大清刑事民事诉讼法草案》。这部由他主持起草的法典分总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件五章,共260条。另附颁行例3条。这是中国历史上第一部专门的诉讼法草案。由于它是在沈家本的设想之下,以西方的诉讼法制为基础,吸收了当时最为先进的律师制度与陪审制度,充满了近代法律气息,[6]故一问世便遭到了各方面的非议。

  一方面,清政府对这部全新的诉讼法典,持谨慎的态度。光绪皇帝在接到沈家本的奏折和诉讼法草案后,明确表示此举乃属新创,不便贸然作出决定:“法律关系重要,该大臣所纂各条,究竟于现在民情风格能否通行,着该将军督抚都统等体察情形,悉心研究,其中有无扞格之处,即行缕析条分据实具奏。”[7]依照光绪的谕旨,《大清刑事民事诉讼法草案》被发往全国各地,征求地方意见。

  另一方面,各地将军督抚都统,对此草案几乎都持反对态度。其中反对最烈者为湖广总督张之洞。他在收到光绪帝下发的草案后,于光绪三十三年(1907年)七月二十六日上奏《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,从三个方面对诉讼法草案进行了抨击:一、反对以“契约自由”、“人权原则”为宗旨来制订诉讼法:“乃阅本法所纂,父子必异财,兄弟必析产,夫妇必分资;甚至妇人女子,责令到堂作证”,是“袭西俗财产之制,怀中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”。二、反对在实体法之前先制定程序法:“西洋各国,皆先有刑法、民法,然后有刑事、民事诉讼法”。在实体法之前制定施行程序法,实“大碍民情风格”。三、认为沈家本等提出的通过司法改革,使列强国家放弃领事裁判权的观点是不合实际的幻想。[8]由于张之洞的观点代表了当时各地诸侯的普遍看法,所以沈家本主持起草的这部《大清刑事民事诉讼法草案》被搁置了起来。

  再次,编纂制定《法院编制法》,对传统的司法体制进行改革。与《大清刑事民事诉讼法草案》当即流产不同,对司法体制的立法改革在该时期有了比较大的进展。从光绪三十三年八月初二沈家本提出制定《法院编制法》,宪政编查馆奉旨修订,到宣统元年十二月二十八日(1911年2月7日)该法获准颁行,中国司法制度的面貌为之一变。[9]

  该法吸收并总结了此前各次改革司法制度的成果,[10]对审判制度及其运行机制作了规定。该法共有16章,164条,是清末得以正式生效的一部比较全面系统的各级审判机构组织法。它完全否定了中国传统的封建审判诉讼制度,将近代大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则移植过来,体现了沈家本等人倡导的近代西方司法制度和观念的思想。

  再其次,仿照国外法制,制定颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》(1907年)和《各级审判厅试办章程》(1907年)。前者有四编,12章,共146条。依次为:第一编,总纲;第二编,厅局官制。第一章,高等审判厅分厅,第二章,地方审判厅,第三章,乡谳局,第四章,厅局官吏之职务,第五章,各厅局官吏之回避;第三编,诉讼规则。第一章,民刑通则,第二章,刑事专则,第三章,民事专则;第四编,讼费规则。第一章,印纸费,第二章,承发吏规费,第三章,杂费,第四章,保证。《各级审判厅试办章程》有5章,共120条。内容依次为:第一章,总纲;第二章,审判通则;第三章,诉讼;第四章,各级检察厅通则;第五章,附则。

  这两个章程,虽然都是试行性质,[11]但却是正式获得适用的。在上述《大清刑事民事诉讼法草案》遭致搁浅、《法院编制法》尚未获得批准、刑民诉讼律还在起草的情况下,它们起着法院编制和民事、刑事诉讼法律的作用。从其规定来看,刑事、民事诉讼各自分开,法院内设检察厅,回避,和解,诉讼程序,豫审,刑事附带民事诉讼,公开审判,合议庭,检察官参与民事诉讼等,都是仿照西方及日本的司法模式。 最后,编纂制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》,前者为六编,14章,共515条;后者有四编,22章,共800条。两部草案均于宣统二年十二月二十四日(1911年1月24日)完成。从内容来看,这两部诉讼法草案,主要吸收了西方如下一些资产阶级国家的诉讼制度和原则:四级三审制,回避制度,律师制度,辩论制度,审判公开制度,一事不再理制度,不告不理制度(告劾程序)、[12]检察提起公诉制度,自由心证、直接受理、原被告待遇平等原则,司法独立原则,人权保障(反对刑讯逼供)原则等。[13]

  当然,由于此时中国资产阶级革命以及各地的反清起义已经风起云涌,故这两部诉讼律草案未及审议颁行,清廷便已灭亡。

  

  三、有关司法制度之法典与著作的引进

  

  与通过立法方式移植外国司法制度和原则同时,中国政府与学术界也大力引进外国先进的司法方面的法典和论著。 如在沈家本等人的主持下,当时的修订法律馆曾翻译了日、美、德、法、俄、比等十余个国家的数十种法典和法学著作,其中涉及诉讼法和司法机构组织方面的有:《日本刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本刑事诉讼法论》、《德国民事诉讼法》、《德意志旧民事诉讼制度》、《普鲁士司法制度》、《美国刑事诉讼法》、《法国刑事诉讼法》、《比利时刑事诉讼法》、《比利时监狱则》等。

  与修订法律馆的翻译事业同步,中国法学界也开始致力于将外国诉讼法和司法机构组织的著作引进国内的工作。如当时的法学编译会组织翻译了日本法学士谷野格所著的《刑事诉讼法》(1907年印行),陈时夏翻译了日本学者松室致的《刑事诉讼法论》(商务印书馆1910年版)。此外,一些政法类的刊物也翻译并刊登了外国学者的诉讼法方面的论著,如1906年创刊的《北洋法政学报》在其第50册至66册连续刊登了日本学者石光三郎著的《日本刑事诉讼法法理》(吴兴让、邓汝辑译)之长文。[14]

  在外国诉讼法与司法机构组织方面的法典、法学著作大量进入中国的同时,在中日学术界的共同努力之下,一大批蕴含着近代西方资产阶级司法制度的内容与精神的专门用语也开始移植进入中国,成为中国法学界构建中国近代司法制度的基础。这些专门用语主要有: 公诉、公诉状、警察官、控诉、控诉人、逮捕、刑事被告人、停止(中止、裁定、判决)、减轻、公判(讼庭)、自白(自认)、代言人、罪证、私诉、管辖、处刑、确认、没收、对质、裁判所、高等法院、罪状、被告人、辩护、辩护人、剥夺公权、期限、反诉、原告人、告发、告发人、不法监禁、免除判决、处分、权利、证人讯问、审案、斥除、执行、事实审问、诉讼、始审、终审、预审、治罪、代理、无效、司法、司法官、裁判、裁判官、裁判权、判事、陪审员、自由、保释、辩论、法官、起诉、上告权、刑事被告、诉讼手续、再审、违法监禁、送达、证言等。[15]

  这些专门用语,虽然有一些在中国古代也曾出现并使用过,但大部分是近代西方司法制度东渐以后,由日本学者借用汉字创造的。在这些专门用语中,既阐述了近代西方资产阶级的司法制度与原则,也传递了西方先进的司法观念与精神。

  

  四、清末修律中引入的外国司法制度与原则

  

  从清末修律中颁行或完成的有关诉讼与司法机构组织的各项法典与法律来看,当时中国从外国移植过来的制度与原则主要有如下各项。

  第一,全新的法院体制。众所周知,在中国古代,是没有独立的法院组织的。司法与行政的职能由同一个政府衙门一并行使。知县和知府,既是管理一方的行政官员,又是当地的法官大人。同时,民事诉讼和刑事诉讼不分,没有检察官,也没有律师,对当事人施行刑讯逼供,没有近代意义上的人权保障机制。(点击此处阅读下一页)

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