邓丽:最有利于未成年人原则的实践基础与制度理性

选择字号:   本文共阅读 5471 次 更新时间:2024-06-13 23:55

 

摘要:《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国未成年人保护法》一致采用“最有利于(被监护人/未成年子女/被收养人/未成年人)”表达范式,由此整个未成年人法律体系得以确立贯通性的基本原则,即最有利于未成年人原则。该原则同时具有承继国内法治实践和转化国际公约义务两个向度。对解释文件和司法数据的梳理表明,当前该原则的适用主要呈点阵式分布,存在覆盖不足、标准不一、机械援引等问题。对照国际规范体系,厘清儿童最大利益原则的权利要义、制度约束、效力层级和程序保障有助于为我国最有利于未成年人原则的适用注入系统、辩证和自洽的制度理性,进而通过权利本位明晰化、权益认定规范化、个案研判独异化和保护机制协同化,将这一中国特色表达深化为中国特色实践。

关键词:最有利于未成年人原则;儿童最大利益原则;权利要义;体系化适用

 

近年来,我国立法在未成年人保护方面着墨甚多,其中尤为突出的是在法律原则层面采用了一系列“最有利于……”的表达范式:《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)分别规定“最有利于被监护人”“最有利于被收养人”“最有利于未成年子女”各项原则;《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)于此之外概括提出“最有利于未成年人”原则。这一范式的集中表达,一方面是对此前立法史上诸如“子女利益”“子女权益”“有利于子女”等原则的承继,另一方面又昭示着未成年人保护理念步入新的发展阶段——与国际公约普遍肯定的“儿童最大利益”原则对接。为行文简便,笔者以最有利于未成年人原则概称“最有利于……”系列原则,并借此将各具体原则之理念、标准和规范统一于总体原则之下。惟在本文第三部分特别说明处,此概念指向司法文书对《未成年人保护法》第4条规定的最有利于未成年人原则的援引。

以立法为导引,我国法律界普遍认同最有利于未成年人原则与儿童最大利益原则之间的对应关系,但迄今远未厘清这一新发展的革新意义与规范要求:司法实践仍主要依赖过往经验和裁判规则分别在不同领域适用各具体原则,无从发挥最有利于未成年人原则的贯通效应,存在覆盖不足、标准不一、机械援引等问题;学术研究亦倾向于限定论域,或缩小领域至学前教育立法、刑事诉讼以及司法体系中的适用等,或缩小角度如权利冲突视角、文本规范视角等。由于缺乏整体性和系统性研究,国际公约层面多年来逐步构筑的儿童最大利益原则规范框架尚未厘清,我国为落实该原则而确立的最有利于未成年人原则无从探明体系化适用路径,且极易因其绝对化(“最”)和模糊化(“有利于”)表述而遭误解和曲解。一个典型的例证是,2022年10月修改的《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)第71条将最有利于未成年子女原则与优先考虑母亲抚养要求作为各自独立而予以折衷排序的裁判依据,不仅有违前者蕴含后者的辩证理性,而且与前者排他适用的本质内涵不符。基于这种绝对和模糊的理解,对最有利于未成年人原则的积极适用可能会出现上述纰漏,但更有可能出现的情形是消极适用,如在处理具体原则未覆盖的涉未成年人案件时疏于考量和适用该原则,或者在处理具体原则已覆盖的涉未成年人案件时虽声称适用该原则却完全依赖旧路径、老办法解决现实问题,导致该原则实际上落空、虚置。

有鉴于此,笔者尝试梳理最有利于未成年人原则的国内法与国际法渊源,进而通过解释文件的指引和裁判文书的呈现描述其实践基础和适用情境,在此基础之上引介国际文书对儿童最大利益原则的规定和阐释来充实其内涵、标准与规范,由此探索最有利于未成年人原则的体系化适用路径,力图为该原则的理解与适用注入系统、辩证和自洽的制度理性。

一、最有利于未成年人原则的两个向度

在《民法典》出台和《未成年人保护法》修订之后,最有利于未成年人原则成为我国涉未成年人法律体系的贯通性、统领性原则。其渊源可从两方面把握:其一,国内法律沿革,即该原则萌发于其中的立法历程及在我国现行法律体系中的规范表达;其二,国际文书渊源,即经立法文献佐证的直接推动该原则确立的国际文书理念与规范。由此,最有利于未成年人原则在我国涉未成年人法律体系的发展中起到承前启后的作用:既是对此前有关法律原则和法律规范的承继和突破,也是未来我国更加积极深入履行国际公约义务的体现和推进。

(一)承前:国内法律更迭的突破性发展

如前所述,目前“最有利于……”系列原则的表述主要见于《民法典》和《未成年人保护法》。在民法领域,对未成年子女的保护渊源已久,先后使用“子女利益”“子女权益”等措辞,至《民法典》编纂时开始使用“有利于”乃至“最有利于……”的表达,但均结合具体领域对未成年人的身份进行细化,如被监护人、未成年子女、被收养人等,修订后的《未成年人保护法》则采用了最为概括的表述:“最有利于未成年人”。以下详述之。

第一阶段,表述为保护“子女利益”或“子女权益”原则。早在1950年,《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第1条就明确指出“废除……漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行……保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度”。其第20条、第23条分别针对离婚后的子女抚养财产分割规定人民法院作出判决所遵循的根据及原则包括“子女的利益”。

1980年《婚姻法》第2条确立“保护儿童的合法权益”为该法原则之一,其第29条、第31条则统一将原来立法上使用的“子女的利益”修改为“子女的权益”。1986年《中华人民共和国民法通则》第18条提及“被监护人的利益”“被监护人的合法权益”,但并未上升至原则的高度。1993年最高人民法院发布《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》,规定夫妻共同财产的处理要保护儿童的合法权益。

第二阶段,表述为“有利于……”原则。这一表达首见于1992年《中华人民共和国收养法》第2条“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长”的规定,该法于1998年修改后继续使用这一表述。司法解释文件很快吸收了这一表达模式,《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定审理离婚案件对子女抚养问题应当“从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发”,并针对不同具体情形提出21条处理意见。“有利于”的反面是“不利于”,主张“有利于”必然的逻辑就是禁绝“不利于”:2001年修改后的《婚姻法》除延续使用儿童权益、子女权益相关表述外,其第38条规定人民法院依法中止“不利于子女身心健康”的探望行为。

第三阶段,表述为“最有利于……”原则。这一提法初见于有关未成年人刑事案件的规范性文件,至2014年在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部间形成共识,其联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第36条规定人民法院根据最有利于未成年人的原则为其指定监护人。最早在法律层面采用这一提法的是2017年《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),该法第35条规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。但《民法典》编纂初期并未有意识地统一表述,例如《中华人民共和国民法典婚姻家庭编(草案)》(二次审议稿)第821条之一规定,收养应当“有利于被收养人的健康成长”,其第861条规定,夫妻对离婚子女抚养问题无法达成协议的,按照“最有利于未成年子女的原则”判决。

至2020年5月《民法典》颁布之际,除第1041条将“儿童”合法权益修改为“未成年人”合法权益外,其他具体制度相关表述均已修正为统一的“最有利于……”模式,蕴含于监护、收养以及离婚案件子女抚养制度:(1)第31条、35条、36条明确提出监护人的指定和监护人履责要以最有利于被监护人为原则;(2)第1044条规定,收养应当遵循最有利于被收养人的原则;(3)第1084条规定,父母离婚,对已满两周岁子女的抚养问题协议不成的,人民法院判决时应以最有利于未成年子女为原则。

修订后于2021年6月1日生效的《未成年人保护法》是我国目前唯一一部概括提出最有利于未成年人原则的法律。该法第4条明确规定保护未成年人应当坚持最有利于未成年人的原则,进而提出处理涉及未成年人事项的六项要求作为细化规则。该法第107条针对离婚案件未成年子女抚养问题规定了最有利于未成年子女原则,与《民法典》第1084条高度一致。

上述立法用语的变迁虽细微却直观,清晰地表明我国未成年人保护法律制度在三个维度上不断提升,直至产生质的飞跃。其一,保护范围不断扩大,与之相适应,保护标准逐渐趋同。从离婚案件中的子女到被监护人、被收养人,直至超越家庭场域在整个法域对所有未成年人采用同一保护标准。其二,更加明确未成年人作为权利主体的法律地位。从“子女利益”到“子女权益”,初始是将并非离婚案件当事人的子女纳入裁判视野,其后则进一步识别和肯定子女的权利主体地位和具体权益内容。其三,凸显未成年人影响因素在公共决策和司法裁判中的分量。“有利于”是对未成年人予以相对倾斜保护,“最有利于”则体现出对未成年人所承受的影响和结果予以最大关切,以之为关键考量要素。

(二)启后:国际公约义务的进一步转化

从我国立法史上的“子女权益”原则和“有利于……”原则转向当前《民法典》《未成年人保护法》采用的“最有利于……”原则,最主要的立法考量是对国际人权法上的儿童最大利益原则进行国内法的转化。目前可见的佐证主要在于三方面。其一,关于《中华人民共和国民法典(草案)》的说明特别指出,《民法典》规定最有利于被收养人的原则是落实“联合国《儿童权利公约》关于儿童利益最大化的原则”。其二,《民法典》颁布后,立法机关工作人员解读第1041条时称,最有利于被收养人原则和最有利于未成年子女原则都是对未成年人利益最大化原则的体现。其三,《未成年人保护法》修改后,立法机关工作人员解读第4条时指出,最有利于未成年人原则与《儿童权利公约》规定的儿童利益最大化原则的内在精神是一致的,体现我国积极履行国际公约义务,未成年人保护标准逐步与国际接轨。

鉴于《儿童权利公约》之“儿童”与我国法律文件中使用的“未成年人”均指不满18周岁的自然人,二者在内涵及外延上并无二致,前述论著中“未成年人利益最大化原则”和“儿童利益最大化原则”都是对《儿童权利公约》中儿童最大利益原则的援引。需要澄清的是,在国际人权法体系中,《儿童权利公约》中文作准本如同国内法律文本一样权威,而该文本中并无“儿童利益最大化”的表述,如准确援引应是“儿童最大利益”原则,对应至英文作准本则是“the best interests of the child”。实际上,某些更为晚近的规范性文件在表述上已经愈加接近国际公约的表述,如2022年2月生效的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》(表1中简称《家事案件安排》)第9条规定在审查决定是否认可和执行相关判决时,应当充分考虑“未成年子女的最佳利益”。“最佳利益”与“最大利益”同出一源(“the best interests”),是对儿童最大利益原则另一风行但并不严谨的化称。简言之,我国立法中的“最有利于……”表达范式与《儿童权利公约》中规定的“儿童最大利益”原则存在法律制定和法律适用上的逻辑关联和对应关系,如表1所示。

表1 “最有利于……”表达范式及其与儿童最大利益原则的对应关系

这种逻辑关联和对应关系使得国际人权领域关于儿童最大利益原则的规范体系和系统阐述可为我所用,成为最有利于未成年人原则解释和适用的参照标准,尤其是《儿童权利公约》及联合国儿童权利委员会关于该公约的一般性意见所确立的具体规则、标准和要求。

二、最有利于未成年人原则的本土实践基础

按照《未成年人保护法》第4条的规定,最有利于未成年人原则适用于所有保护未成年人的情境,而“保护”的场域相当广阔,包括家庭、学校、社会、网络、政府行政、司法程序等,故该原则的实践基础应非常广泛。这与《儿童权利公约》第3条的规定一脉相承,即儿童最大利益原则适用于关于儿童的一切行动,无论其执行主体是谁。但显然,这是就应然意义而言。在现实层面,由于该原则的规范内涵、贯通地位和规范体系尚未厘清,且我国当前执法与司法均表现出鲜明的教义取向,目前能够对该原则的实践开展系统观察的领域主要集中在一些已具象的方面,即前文反复提及的监护、离婚后子女抚养、收养等事项。关于刑事司法、网络规范等,虽然也有相当多的政策举措旨在保护未成年人,但有待在概念、架构和程序上进一步统摄于最有利于未成年人原则之下,本部分暂不过多涉及。

(一)解释文件的指引

在我国,最高人民法院和最高人民检察院都有权针对具体应用法律、法令的问题作出司法解释,而不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。关于最有利于未成年人原则,我国现行有效的司法解释文件主要是围绕《民法典》的相关规定针对监护、离婚后子女抚养问题作出指引,另有民政部门针对未成年人收养事项发布指引。此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在少年司法方面有多项相关机制和举措,但未见直接针对该原则的解释。如此,当前最有利于未成年人原则的解释指引主要表现为亲子法领域的如下规则。

一是关于监护。人民法院指定监护人时,应当尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则指定,具体参考以下因素:(1)与被监护人生活、情感联系的密切程度;(2)依法具有监护资格的人的监护顺序;(3)是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形;(4)依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。在监护人的数量上,也要考量怎样更有利于保护被监护人利益。但是关于如何评判监护人履责是否遵循最有利被监护人原则,现有司法解释未进行指引。

二是关于离婚后的子女抚养。《民法典》第1084条至第1086条对离婚后子女抚养问题的基本处理准则是,离婚后双方共同抚养、教育和保护子女,在具体处理上区分直接抚养、负担抚养费和行使探望权。其第1084条对于已满两周岁子女的父母对抚养问题协议不成的情形,提出人民法院按照最有利于未成年子女的原则判决,但该原则的实践并非孤立的自由裁量,而是具有多项前提和规则:首先,双方具体情况以及尊重已满八周岁子女的真实意愿亦是判决依据;其次,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《婚姻家庭编解释(一)》)第46条至第48条规定了父母直接抚养要求优先考虑的情形以及支持父母轮流直接抚养的情形,最有利于未成年子女原则借此规则得以具体化。

三是关于收养。《民法典》第1044条规定收养应当遵循最有利于被收养人的原则,并于第1105条增设收养评估机制。此后修改的《未成年人保护法》第90条与之呼应,规范社会组织参与收养评估。最终这些标准和规则集中体现于民政部印发的《收养评估办法(试行)》。根据这一文件,判定收养申请人是否具备抚养、教育和保护被收养人的能力,须由民政部门自行组织或委托第三方机构开展调查、评估。评估内容包括收养申请人以下情况:收养动机、道德品行、受教育程度、健康状况、经济及住房条件、婚姻家庭关系、共同生活家庭成员意见、抚育计划、邻里关系、社区环境、与被收养人融合情况等。同时要特别注意并及时报告收养申请人及其共同生活家庭成员的违法犯罪或其他不利于未成年人身心健康行为。

(二)裁判文书的援引

裁判文书对于考察法律规范如何作用于社会生活具有显明的重要意义。笔者于2023年4月7日分别以“最有利于未成年人”“最有利于被监护人”“最有利于未成年子女”“最有利于被收养人”作为关键词在中国裁判文书网进行全文搜索,得到自2010年1月1日至2022年12月31日的裁判文书数据分别为91例、9450例、933例和1例,裁判年份的具体分布如表2所示。考虑到“最有利于……”系列原则系近年来方先后在法律文件中确立,而儿童最大利益原则在学界、司法界均早有探讨,笔者转而以“儿童最大利益”“儿童最佳利益”“儿童利益最大化”“儿童利益”为关键词进行搜索,获得的裁判文书分别为87篇、1篇、244篇和772篇,具体年份分布也一并列于表2。

表2 “最有利于……”系列原则援引数据(2010年至2022年)

在后续研究中,笔者发现上引数据存在两个问题:其一,最有利于被监护人原则同时适用于未成年被监护人和成年被监护人,应予以甄别;其二,当事人在诉讼主张中的援引和法院在裁判理由中的援引对案件的影响是不同的,应予以甄别。有鉴于此,笔者于2023年7月31日针对以上两点重新在中国裁判文书网搜集数据,通过限定“未成年”甄别出最有利于被监护人原则适用于未成年人领域的案例数量,限定以“理由”部分为搜索范围甄别出法院在裁判说理中援引相关原则的案例数量,从而得到表3中各项数据。需要说明的是,两表中的总量数据略有出入,系中国裁判文书网的数据不断更新所致,在可解释、可接受范围内。

表3 “最有利于……”系列原则援引(2010年至2022年)后期校正数据

结合对两次调查数据及具体裁判文书的研读,可对表中所列数据进行如下解释和分析。

首先,表2中“最有利于被监护人”原则的援引数量于2017年陡增,及“最有利于……”系列原则的援引数量整体于2021年大增,分别与2017年《民法总则》出台、2021年《民法典》发布及《未成年人保护法》修改,即各原则进入法律的时间相契合;表3中,“最有利于……”系列原则的援引总量(1980例)与采用“儿童利益”系列表述的文书总量(862例)相差悬殊。这些数据之间的关系表明,我国司法严格恪守成文法系传统,经法律明确规定的原则对司法裁决的影响更为有力,由此佐证通过国内法的转化履行国际公约责任更为可行。

其次,在“最有利于……”系列原则确立之前,裁判文书中已有对儿童利益的特别考量和对儿童最大利益原则的援引。大量案例含糊地提及“儿童利益”,对原则的表述则以“儿童利益最大化”最为普遍,严格遵守《儿童权利公约》中文作准本表述为“儿童最大利益”原则的裁判文书占少数,而在学界几乎与儿童最大利益并用的“儿童最佳利益”绝少被使用。这就印证,我国司法机关惯用“儿童利益最大化”的表述,事实上,这一表述亦为立法机关和学界所习用。在某种意义上,沿袭已久的“最大化”这一习惯表述在体现关切儿童利益的同时,势必也会在无形中放大儿童利益的排他性和优先性,极易使该原则的理解陷入绝对和偏颇,从而给其适用带来压力和阻力。

再次,“最有利于……”系列原则内部,各具体原则的援引存在较大的差异性。其中,最有利于被监护人原则确立最早,自2017年《民法总则》明确该原则以来,适用案件数逐年攀升,且绝对数量可观;最有利于未成年子女原则的援引远远不及最有利于被监护人原则,部分原因或在于司法解释文件历来对离婚后子女抚养问题有相当详细的指引,质言之,规则众多使得原则的适用空间受到限制,反映出裁判系统更加倾向于稳定、明确和低风险;最有利于被收养人原则的援引仅为1篇,且该原则并非此案决定性裁判依据,一个合理的解释是,该原则主要运用于收养行政而非司法裁判。

最有利于未成年人原则本身的援引数量不多,有时与其他具体原则并用,有时单独适用于前述几种具体原则无法覆盖的法律问题。鉴于2021年开始裁判文书对最有利于未成年人原则的援引和适用更具司法自觉性,从而更能反映裁判思维,笔者对迄今可搜寻到的2021年1月1日至2022年12月31日共计45例援引最有利于未成年人原则的裁判文书进行分类研究,发现按照纠纷数量由高至低排列大致是:15例抚养与探望纠纷(包括解除同居关系或婚姻关系时的子女抚养与探望问题及其后变更抚养关系、调整抚养费等,其中1例系祖父母抚养孙子女要求子女给付抚养费的纠纷),12例侵权责任纠纷(涉及未成年人集体权益诉求、消费服务侵权、教育机构侵权、雇佣机构侵权、交通事故侵权等),11例财产及合同纠纷(未成年人或其直接抚养方的财产析出或返还诉求、网络消费争端等),3例监护纠纷(包括变更监护人和撤销监护人资格),3例债权人代位权、撤销权纠纷和1例执行异议纠纷。绝大多数案件中,未成年人是当事人一方,也有少数案件中,未成年人是利害关系人。大多数案件中,当事人陈述和法院裁判说理两部分内容均援引了最有利于未成年人原则,但仅有当事人一方援引该原则的案例也为数不少,可印证表3中的校正数据。

最后,必须肯定的是,司法裁判对最有利于未成年人原则的援引,以及在该系列原则确立之前对特定处境下儿童权益的关切和对儿童最大利益原则的援引,在相当程度上起到革新或创设规则的作用。试举数例简要释之。

其一,在离婚案件的子女抚养问题上,如2012年北京市朝阳区某名人离婚案中,鉴于母亲坚称兄弟姐妹间的分离会使孩子们在父母离婚之外遭受另一重不幸,加之父亲有家暴事实,法院经征询年长子女的意见和考量幼小子女的生活现状,一举突破由文化传统和司法惯例共同造就的多名子女通常由父母分别抚养的隐规则,“从有利于子女健康成长,保障子女合法权益的角度出发”判决三个孩子均由母亲抚养。

其二,在监护问题上,如2016年上海市第一中级人民法院关于代孕子女监护权的判决,在对申请监护权的各方主体之具体境况及监护构想、安排进行比较和斟酌之后,开创性地直接援引儿童最大利益原则及国内立法相关规定将代孕子女监护权赋予委托代孕主体。

其三,在收养效力问题上,如2020年陕西省西安市中级人民法院在一例确认收养关系纠纷中指出,当事人在不符合收养条件、明知无法办理收养登记的情形下仍实施抱养行为,从而与未成年人之间形成事实抚养关系,基于此应对其行为负责,不得单方主张收养关系不合法而推脱责任,裁定从最有利于未成年人健康成长考虑,驳回当事人的再审申请。该案在一定程度上突破了收养法律效力的有关规定,但在社会效果上保障了案涉未成年人的抚养和成长权益。

其四,在探望权问题上,如2021年重庆市南岸区人民法院和重庆市第五中级人民法院在一则探望权纠纷中以最有利于未成年人原则为指导,将未成年人的意愿表达和成长需求纳入考量范围,一再对探望安排进行细致调整。该案二审判决书中多处引用未成年人的陈述,强调探望应优先保障未成年子女的利益、未成年子女不是父或母探望权行使的义务配合主体、探望应尊重八周岁以上未成年子女的意见等,总结出最有利于未成年子女原则适用于探望权问题时应遵循的七项规则。

(三)当前实践的特点与局限

总体而言,在“最有利于……”系列原则确立之前,对儿童最大利益原则的肯定在一些个案中起到相当的革新作用。它们改变旧有规则或者创设新的规则,以积极能动的形式表现出对儿童权益保护的关切与探索。在“最有利于……”系列原则确立之后,实务界基于功用性目标在《民法典》和《未成年人保护法》关于“最有利于……”系列原则的规定之间建立起勾连关系,为最有利于未成年人原则的体系化适用铺设了必要的逻辑路径;但与此同时,各具体原则的适用重新回归至教义学路径,严格依循法条限定的条件。最终在经验与教义双重因素的影响下,当前“最有利于……”系列原则的适用呈现出点阵式的特点,即按点位和阵营分布,存在覆盖不足、标准不一、机械援引之弊,尚未形成在涉未成年人事务中贯通适用最有利于未成年人原则的制度格局和规范共识。兹详论如下。

1.覆盖不足

覆盖不足主要表现为两个方面。

其一,点阵内的覆盖不足。例如,对于离婚后父母一方主张行使探望权,裁判文书常援引最有利于未成年人原则而非最有利于未成年子女原则,说明司法实践倾向于根据《民法典》第1084条将后者限定于已满两周岁子女的直接抚养情境。但即使采用严格的文义解释,该条第3款前句规定不满两周岁子女的“直接抚养”,后句规定已满两周岁子女的“抚养问题”,而抚养问题裁决也本应将直接抚养、抚养费支付和探望权行使予以一体化考量。质言之,在探望权案件中适用最有利于未成年子女原则本系最为适当之路径,却由于对条文本身进行限缩解释而导致司法逻辑舍近求远,以《未成年人保护法》之最有利于未成年人原则适用于《民法典》主辖之子女抚养与探望争议。

其二,点阵外的覆盖不足。即使同在私法范畴下,亲子关系确认纠纷、婚姻存续内的子女抚养纠纷、继承纠纷、寄养争议等并未纳入“最有利于……”具体原则之下,如此立法格局之下,自限于教义学路径的法律适用,一方面会导致最有利于未成年人原则在具体领域的适用大大受限,另一方面会使不同法律机制的衔接缺乏这一原则的指导。

例如,对于陷入困境的未成年人,究竟是通过监护制度予以扶助还是通过收养制度重新安置,这一抉择本身即应以最有利于未成年人原则为指导,其后才是在具体制度中适用最有利于被监护人原则或最有利于被收养人原则。

再如,在一则生命权、身体权、健康权纠纷中,母亲陪同未成年人试学游泳课,由于游泳场馆未按要求配备救生员、游泳教练未确保学员佩戴安全辅助器具(后查明游泳培训机构未取得营业资质)、在旁陪伴的母亲未及时发现异常等因素共同导致未成年人不幸溺水身亡,法院根据侵权责任法判决各方损害赔偿责任比例为场馆20%、机构30%、母亲50%。姑且不论此责任分配是否正当合理,有一点要特别警醒:虽然案涉未成年人业已身亡,不再具有民事主体资格,但显而易见的是,游泳培训行业涉及数量众多的适龄未成年人,如何在此类案件中体现对未成年人群体最大利益的考量并予阐明是司法裁判不可缺失的维度和要素。遗憾的是,该案各审级的裁判文书均未提及最有利于未成年人原则,亦未强调和督促游泳培训从业人员应秉持高度注意、善尽保护未成年人的责任,反映出司法裁判主体对该原则的适用范围、价值理念和精神内核缺乏应有的认知。

2.标准不一

标准不一也可归纳为两个方面。其一,确立标准的主体不一。目前,在监护人指定中如何适用最有利于被监护人原则,以及离婚后子女抚养问题上如何适用最有利于未成年子女原则,大体由最高人民法院发布的司法解释文件予以规范。但监护人履责是否符合最有利于被监护人原则,尚缺乏明确的标准。如何适用最有利于被收养人原则,则主要通过民政部发布的收养评估规范来把握。不同主体在制定标准时各自依循既有路径,缺乏统一的审验标准。其二,标准的具体内容不一。比照有关解释性文件所确立的适用标准可知,此类标准确有一些共同的交集,例如对监护人的考量和对潜在收养人的考察都包括对其道德品行、能力和意愿以及与未成年人相处状况的评价,也都包括对其违法犯罪行为的否定。但显然司法审判中往往还杂糅着其他一些考量,例如指定监护人要考虑监护人顺位。尤应关注的是,《婚姻家庭编解释(一)》第45条规定在一方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力以及一方无其他子女而另一方有其他子女,可优先考虑该方抚养已满两周岁的未成年子女。此规则历经《婚姻法》到《民法典》婚姻家庭编的更迭而得以沿袭,既反映出实务部门对最有利于未成年子女原则的理解与适用仍欠深入,也反映出社会规则体系中的父母本位思维根深蒂固,未经反思难以清除。

3.机械援引

机械援引主要体现为,绝大多数裁判文书满足于程式化地援引具体法条中的具体原则,缺乏对该原则如何适用于特定案情特定主体的说明。最为极端的是某区人民法院针对不同离婚案件子女抚养问题的多份裁决如出一辙:“从最有利于未成年人的身心健康、保障其合法权益的角度出发,现××年幼,为了不轻易改变其生活现状,本院酌定××由原(被)告××携带抚养。”也有个别案件阐述得较为详细,但主要是针对特定类型案件的特点,如最有利于未成年人原则如何适用于探望权的行使,如何适用于未成年人网络保护等,偏好从普遍法理层面而非涉案未成年人个体处境和需求出发阐释法律适用。

以上种种局限皆反映出,过度依赖旧有规则和既有路径适用“最有利于……”系列原则,是对点阵适用模式的延续,不仅无从充分发挥其革新意义从而在未成年人相关法律问题上拓展新视角和新规则,而且无从发挥其体系效用从而贯通不同领域塑造未成年人法整体格局。

三、最有利于未成年人原则的国际参照框架

鉴于“最有利于……”系列原则的点阵式适用使最有利于未成年人原则作为一般原则、整体原则的意义与价值大打折扣,无从彰显其体系化效应,着眼于该原则的国际公约义务向度,善用儿童最大利益原则的规范体系来填补国内法在具体规则层面的罅隙和空白,有助于使高高在上的“最有利于未成年人”真正从法律原则转化为现实保障。

儿童最大利益标准最早是布鲁尔法官在被任命为美国最高法院大法官之前于1881年在Chapsky v. Wood案中提出的,后由卡多佐大法官在1925年Finlay v. Finlay案中予以阐释和发扬,之后的1948年Fletcher v. Fletcher案成为适用这一标准的又一标志性案例。在国际文书体系中,这一表述首见于1959年《儿童权利宣言》,但1924年《日内瓦儿童权利宣言》已经提出儿童权利的概念,其思想渊源可溯及至西方文艺复兴和宗教改革时期对权利的主张和对儿童的“发现”。此后,《世界人权宣言》《公民及政治权利国际公约》《经济社会文化权利国际公约》等国际文件一再确认儿童应受特殊照护。至1989年联合国大会通过《儿童权利公约》(以下简称《公约》),关于儿童权利和儿童最大利益的规范体系已臻于成熟和完善。在儿童权利保护体系中,儿童最大利益原则在地位上举足轻重,却在形制上变动不居,颇似民法中诚实信用原则兼具帝王条款之势与透明条款之容。但正如诚实信用原则之受限于民事法律文本与民事法理逻辑,儿童最大利益原则也须遵从《公约》的格局和章法。《公约》及其解释和执行机构联合国儿童权利委员会(以下简称童权委)为儿童最大利益原则的理解和适用确立如下规范框架。

(一)权利要义

根据《公约》第3条第1款,儿童最大利益原则的核心要求是将儿童的最大利益列为一种首要考虑。儿童的最大利益究竟指什么?《公约》对此抱持的立场是摒弃抽象固化,主张动态研判。同时,《公约》及相关国际文书又通过儿童权利的概念为儿童最大利益原则指明宗旨和路线,甚至将原则本身定性为权利,从而为该原则的理解与适用给出可靠的指引。

首先应明确的是,鉴于儿童处境不同需求不同,难以统一划定其最大利益所在。对于儿童所指,《公约》唯一明确的是其第1条规定的年龄要素。言及儿童最大利益,虽中文作准本只概称“儿童的最大利益”,英文作准本却表述为“the best interests of the child”,凸显《公约》“适用于个体性决定时将儿童作为个体看待”,着眼于特定处境下特定儿童的特定利益。这就决定,儿童最大利益既无法固化也不应固化。童权委亦指出,儿童最大利益是一个动态性概念,涵盖各类不断演化的问题,故并不打算列出任何一个时间节点任何一种情况下的儿童最大利益。

然而,儿童最大利益并非漫无边际,《公约》通过目标指向和权利标记引导儿童最大利益的判定。《公约》第27条指出儿童最大利益原则的目的在于确保儿童得到身体/生理、心智/心理、道德、精神和社会多方面的发展。为达到这一目标,童权委强调:“需要做出范式的转变,尊重和促进儿童作为拥有权利的个人的人格尊严及……身心健全。”所谓范式的转变,是指从之前将儿童定性为援助对象的“福利”范式转向肯定儿童主体地位的“权利”范式。基于这一转变,童权委申明:要全面适用儿童最大利益原则,必须拟定基于权利的方针,让所有行为方参与,以全面实现儿童身心、道德和精神健全并增强他或她的人的尊严;且《公约》所列的一切权利均为“儿童最大利益”,对儿童最大利益的裁断不得推翻履行《公约》保障各项儿童权利的义务。如此,时刻权衡是否有利于保障儿童实现其各项权利和全面发展如同可识别路标,有效地指引有关儿童事项的决策导向儿童最大利益。

儿童最大利益原则的影响如此坚实而深远,时至今日,这一原则本身已被确立为儿童所享有的权利之一:童权委第14号一般性意见的标题即为“儿童将他或她的最大利益列为一种首要考虑的权利”。该意见强调,儿童最大利益概念包含三个层面:一项实质性权利,一项基本的法律解释原则和一项行事规则。作为实质性权利,儿童有权依据《公约》第3条第1款主张将其最大利益列为一种首要的评判和考虑;作为法律解释原则,它要求以《公约》及其各项“任择议定书”所列权利奠定解释框架;作为行事规则,它要求作出涉及儿童的决定时必须评判该决定对儿童的正面或负面影响并释明有关儿童最大利益的考量。

(二)系统约束

《公约》“序言”部分以“考虑到”“铭记”等不同措辞详尽援引了13项依据,并以此铺陈三组辩证关系来构建起儿童权利的制度语境:平等权利与特别照料和协助的关系;家庭责任与国家责任的关系;民族传统与国际合作的关系。三组概念之间的辩证思维辐射至《公约》的具体条文和规定,为儿童最大利益原则的理解与适用提供多重维度:(1)明确儿童作为人类家庭成员享有固有尊严及其平等和不移的权利,同时确认儿童因身心尚未成熟有权享受特别照料和协助。儿童最大利益原则的适用要求缔约国为确保儿童享有其权利而给予特别照料和协助,《公约》关于“儿童最大利益”表述的条款概莫能外,如第3条、第9条、第18条、第20条、第21条等。(2)明确家庭对于保护儿童应充分负起责任,同时规定国家应就家庭履责予以必要的保护和协助。前引《公约》提及“儿童最大利益”的条款对此多有折射,其中尤以第18条最为直接和明确。(3)明确每一民族的传统及文化价值对儿童的保护及和谐发展的重要性,同时确认国际合作对于改善每个国家、特别是发展中国家儿童的生活条件的重要性。《公约》第20条规定对儿童最大利益的考量应顾及民族传统及文化的影响。上述三组辩证关系为儿童最大利益原则的适用分别在儿童与他人、家庭与国家、民族与国际这三重关系中划定限制:以实现儿童权利为目标,以支持家庭照护为首选,为尊重民族文化留空间。

除此之外,儿童最大利益原则还受到其体系地位本身的限制,即儿童最大利益原则是《公约》解释和执行所有儿童权利的四项基本原则之一,其实施必须与其他三项原则协同一致,即儿童最大利益原则的实施必须确保儿童不受歧视地享有权利,确保充分尊重儿童的生命、生存和发展权,确保尊重儿童表达其本人意见的权利并赋予其所有相关意见应有的分量。由此,儿童最大利益原则的适用得以保持在合理限度,避免陷入主观武断、唯儿童独尊、过度侵入家庭私域以及凌驾于民族文化之上等重大误区。

(三)效力层级

《公约》明确提及儿童最大利益的条款计有:第3条,基本原则;第9条,与家长的分离;第10条,家庭团圆;第18条,家长责任;第20条,丧失家庭环境和替代照料;第21条,收养;第37条,与成年人分开羁押;第40条,审判程序。此外,《公约》有两项“任择议定书”也提及儿童最大利益。这意味着,除概括规定外,至少九类情境中应根据具体要求将儿童最大利益作为首要考虑。所谓首要考虑,是指儿童最大利益与所有其他考虑,并非出于同等的分量级别;当儿童个体利益与儿童群体利益或其他人群权利存在冲突,应逐案解决,审慎实现利益平衡;如无法协调,则儿童权利拥有高度优先权。

然而,即使同在优先层级,儿童最大利益原则的实施力度也并非均匀等质。《公约》针对特别主体、特别议题强调该原则时,其实施应遵循具体的规范要求,例如第21条针对收养所作的规定将儿童最大利益被列为最重大考虑。其间的差异在中文作准本中因通篇均表述为“首要考虑”而无从显现,但英文作准本第21条在收养情境下特意使用“paramount consideration”以区别于一般情形下的“primary consideration”。这意味着收养情境下儿童利益被设定为优先于所有其他利益和考虑,包括儿童生身父母的利益、潜在收养父母的利益、收养中介等主体的利益。美国早在1990年的收养判例中即明确:“儿童最大利益是收养程序中最重要的考量……当孩子的利益与成人利益冲突时,争议的解决必须有利于孩子。”英国大法官沃尔在适用英国《2002年收养与儿童法》和《欧洲人权公约》第8条裁判一件收养案时,将首要考虑原则解释为,“成年人的权利……屈从于儿童的权利”,儿童最大利益“比其他任何事都更重要”。但在无证据表明其他主体行使权利会对儿童造成损害时,儿童最大利益原则的实施应与其他主体的权利保护之间具有合理的比例关系。

(四)程序保障

现代法律的智慧和趋势之一就在于,通过法律程序导向法律确定性。儿童最大利益原则的适用尤其需要程序保障,因为它本质上是由成年主体依据成年人主导的社会规范就涉及儿童的事项作出决策或裁判,其追求的目标则是最大可能保障儿童的权利和发展。这里,不仅决策主体与承受主体是错位的,而且制度目标本身是动态的,人类理性又是有限的,这些因素都使得儿童最大利益原则的适用极易偏离主旨从而充满不确定性。

在国际规范层面,童权委明确要求对儿童最大利益的评判和确定必须具备程序性的保障,并明确“最大利益”是以严格遵守评判依据和决策程序为前提“划定的最大利益”。这是在绝对最大利益难以企及的限定下竭尽现有制度理性进行的努力,正如刑事诉讼中永远无法抵达过去的真相却可通过证据链条排除合理怀疑从而彰显正义。程序保障应透明客观,立法者、司法者或执法者在评判和确定儿童最大利益时尤应注重:以听证或儿童主导的其他方式确保儿童表达其意见的权利;汇集跨学科专业人员搜集、核实和分析有关信息和数据;确保儿童得到适当的法律代理或代言;不延迟地作出决策并阐明其动因、理由;建立决策审核、修订机制和儿童权利影响评估机制;基于儿童能力的演进和发展对有关儿童的决策进行定期审议等。

综上,经由《公约》及童权委给出的一般性结论意见的系统阐释,辅以多法域的实践探索,儿童最大利益原则强调以促进儿童身体、心理、道德和社会化全面发展为目标,时刻以儿童权利的全面保障和实现为校验指标,充分考量儿童与他人、家庭与国家、民族与国际之间的辩证关系,在涉及儿童的一切行动尤其是家庭环境与家庭关系及其替代照料机制、相关刑事侦查与司法审判程序等方面,区分不同比重并充分运用程序机制权衡、保障并最终实现儿童权益。由此,儿童最大利益原则的内涵逐渐由模糊趋向明确,由绝对趋向理性。以儿童最大利益原则的上述规范体系来充实和丰富我国最有利于未成年人原则的制度架构,有助于尽快澄清当前理论界和实务界对最有利于未成年人原则理解与适用方面的种种疑虑和困扰。

四、最有利于未成年人原则的体系化适用路径

儿童最大利益原则适用于某一特定法域时,往往通过专项法律改革和行动计划去整体推进,如2006年欧洲理事会启动“为了儿童,共建美好欧洲”计划,优先在“促进儿童友好的服务和机制”“消除对儿童的一切形式的暴力”“保障处境不利的儿童的权利”“促进儿童参与”四个关键领域促进包括儿童最大利益原则在内的《公约》四项基本原则的执行和保障。在我国,这一法律改革迄今最为重大的表现就是最有利于未成年人原则的确立,该原则的确立将从根本上改变过去在未成年人保护领域倚重经验规则的传统,依循儿童最大利益原则的标准和规范逐步构建中国特色的最有利于未成年人原则的制度体系,由此在诸多层面产生重大革新效应:其一,在既有的未成年人保护立场中,叠加和强化未成年人权利视角;其二,在注重结果的未成年人事务裁断中,推行和普及关于未成年人影响和利益的专业评估程序;其三,在成文法传统的统一裁决尺度下,加入个案审查和独异研判的要求;其四,在部门化、层级化的未成年人保护机制基础上,推动和建构全局性、体系化的整体保护网络。以下结合我国当前实践基础和国际规范标准一一详述。

(一)权利本位明晰化

鉴于目前我国涉未成年人法律领域以《未成年人保护法》为主干法和综合法,未成年人保护话语深入人心,这固然有助于增进全社会爱护未成年人的意识和氛围,但也无形中将未成年人置于单一的受保护地位。随之而来的问题是,无论是国家、社会还是学校、家庭,均主要基于成人的认知和判断对未成年人施以保护,在倾听未成年人意愿和主张方面严重不足,在保护方式和路径方面不能充分对接未成年人的需求和诉求,从而使保护效力大大受限。不惟我国如此,世界各地以儿童福利为基础采取的儿童保护制度在防止虐待儿童和处理各种暴力受害问题方面均成效不彰,普遍令人失望。有鉴于此,《儿童权利公约》着力改变儿童保护的福利路径,不再将儿童视为受害者和需要援助的对象,而是要求进行范式的转变,尊重和促进儿童的人格尊严及身心健全,视儿童为拥有权利的个人。

基于权利本位的未成年人保护理念有助于在法律制度和社会政策层面摆脱家长作风和福利主义立场,更加主动和有效地倾听未成年人的意见,在未成年人、规范制定者和服务提供者之间建立起伙伴关系,从而赋予国家“特别保护和协助”职能以新的活力。实现从福利本位向权利本位的转向,首先应明确宣示以焕新理念。建议未来可将《未成年人保护法》更名为《未成年人权益保护法》,不仅呼应《妇女权益保障法》和《老年人权益保障法》等立法文本,而且可借此宣传和普及:对弱势群体的保护并非出于福利、限于权益,而系基于权利、聚焦权益。

从福利本位转向权利本位,要求对未成年人所享有的各项权利予以综合保障,尤其要确保未成年人的基本权利。在国际层面,它主要体现为《儿童权利公约》四项基本原则所保障的不受歧视的权利、生命权和发展权、表达意见的权利以及将其利益作为首要考虑的权利,在我国,它主要体现为《未成年人保护法》第3条列出的生存权、发展权、受保护权、参与权等。其中,保障未成年人表达意见和参与权应贯穿最有利于未成年人原则在各个领域的适用:它不仅是一项独立的权利,而且必须在解释和行使所有其他权利时加以考虑。

从福利到权利的转向以及儿童参与价值观的贯通在很多方面提出新的挑战和要求,例如:在保护未成年人免遭暴力侵害方面,要求采取积极、系统的方法将未成年人及其父母和照料者均纳入,通过创造一个支持未成年人发展的环境来防止和减少针对未成年人的暴力侵害;在保护脱离家庭环境的未成年人方面,要求采取支持和支助的措施促成未成年人重新回到家庭照料之下,除非其不符合未成年人最大利益,而在各种形式的替代性照料中,许可未成年人被收养更要注重听取所有儿童的意见并根据其年龄和成熟程度给予应有考虑等;在任何影响到未成年人的司法和行政程序中,鼓励引入法律机制要求决策者说明在何种程度上考虑了未成年人的意见以及对未成年人的影响等。

(二)权益认定规范化

在人类有限理性的限定下,儿童最大利益是以实现儿童权利为指引、严格遵守评判依据和决策程序为前提划定的最大利益,具有因人而异和动态发展的特性。同理,最有利于未成年人原则的适用也必须通过明确的标准和规范的程序确保其稳定性和可行性,否则就可能被滥用或被武断解释从而损害未成年人的基本权利。正因如此,当前欧洲人权法院对儿童最大利益原则适用的审查越来越多地采用程序性审查模式。借鉴童权委对判定儿童最大利益的阐述和欧洲人权法院在相关案例中的尝试和探索,最有利于未成年人原则的实施可遵循如表4所示的标准与程序。

表4 最有利于未成年人原则适用中的权益认定与程序保障

结合我国现有实践基础,当前亟待在评判依据上善用清单机制,在决策程序上建立透明机制。

首先,清单式评定机制可广泛适用于具体影响未成年人的各个领域,诸如家庭关系、收养宣告和少年司法等。如加拿大司法体系对于儿童最大利益的考量包含九大因素;英国2002年《收养与儿童法》第1条第4款和第5款详细列举了在收养事项中应考虑的诸多因素,形成著名的“幸福清单”。当前,我国民政系统业已在收养评估中积极探索清单机制,但多侧重于指标的多样性和精细性,而欠缺指标设置的科学性和规范性:一是侧重对潜在收养人品性及能力方面的考察,对未成年人的现实处境和独特需求体现不足;二是侧重对未成年人衣食住行方面的保障,对未成年人在情感联结与安全保障方面的福祉重视不足;三是侧重对收养家庭当前状况的评估,对实现收养之后的家庭发展及可能需要的支持辅助关注不足。以上缺漏是判定和保障特定处境下特定未成年人之权利实现与整体发展不可忽视的考量因素,补足这些考量因素正是最有利于未成年人原则的革新意义所在。

其次,透明客观的程序能够协助立法者、司法者和执法主体就儿童事务给出最有利于未成年人的相关决策。此类决策可区分为两种,其各自遵循的程序也有所不同。一种是针对一般意义上的未成年人或某类群体的未成年人给出的立法或行政决策,在程序上主要表现为通过未成年人听证会、未成年人权利影响评估等充分保障未成年人对有关公共事务的参与权。这里,有关影响未成年人的事项应进行广义解释,既包括直接针对未成年人的保健、照料或教育相关的决策行为,也包括影响未成年人和其他群体在内的环境、住房或交通运输等相关政策措施。另一种是针对特定未成年人作出的个案决策,在程序上要求确保未成年人独立或在代理下表达自身意见、遵循时限要求、纳入多学科专业资源以及在裁判中阐明如何适用最有利于未成年人原则等。

现阶段,我国有关少年司法程序的规定堪称严密,尤其是近年来在未成年人代理、罪错未成年人行为矫正方面不断改革和完善,更加趋近最有利于未成年人原则的标准和要求,但在决策裁判中偏重细节规则,缺乏关于该原则如何适用于个案的具体阐述。在民事案件中,这一问题同样存在,裁判文书关于最有利于未成年人原则的适用通常呈现为程式化的表述,难以体现相关决策的“动因、理由和解释”。此外值得警醒的是,如果缺乏对最有利于未成年人原则之全面内涵和指导地位的认知,则具体规范层面对年龄分界的强调反而会造成不满8周岁未成年人的参与权在实践中被事实性地削弱。作为权利主体,即便是最年幼的未成年人也有权发表意见,以其所能及的方式表达自己的见解、愿望和情感。遗憾的是,为与《民法典》第1084条保持一致,《未成年人保护法》第107条放弃了先前修订草案第98条“听取有表达意愿能力的未成年子女的意见”这一原本更符合最有利于未成年人原则旨要的立场,反映出立法决策者本身的犹疑,以及此种认知局限如何影响到具体规范。

(三)个案研判独异化

最有利于被成年人原则要求参照未成年人的具体情况,逐案评判未成年人的最大利益所在;即使是同样弱势境况的未成年人,也必须认识到其最大利益并非相同,必须按每一位未成年人的独特境况进行评判。这一要求可概括为个案研判独异化,即主张探求个案的独异性:独异性是与普适性相对应的概念,源自社会学界对现代社会结构性转型趋势的概括,其对“辨差别异”的差别理论予以扬弃,更加强调事物自身内在的复杂性。如前所述,判定未成年人最大利益所在应综合考量其具体处境和有关影响因素,遵循具有科学性、逻辑性和可操作性的步骤,采用程序化的机制。正是通过这些因素、步骤和程序,不同未成年人个体的特定处境和独特需求得以呈现。当前,我国民政部门主导的收养评估制度基于个案审查机制为被收养人寻求和判定最有利于其成长和发展的潜在收养人和收养家庭,其方法和路径正与个案研判独异化的要求相契合。反观司法裁判领域,虽然工作机制也是逐案处理,但由于成文法传统非常强调法律适用的稳定性,实践中又不得不讲求案件处理的高效,需要特别警醒最有利于未成年人原则的情境化适用。

正如南非宪法法院解释的那样,“决定儿童最大利益不能通过机械的法律公式或者刻板的照料选项等级排序来划定”,它要求将“情境化的个案调查”引入“所涉特定儿童的真实生活处境”。事实上,不同国别、不同文化的司法实践在关于如何确保儿童最大利益的探索中都表现出突破既有框架的革命性和强调个案研判的情境性。例如在20世纪80年代美国哥伦比亚特区的一则收养案例中,面对祖父母与潜在收养父母之间的竞争和种族区分敏感问题,法官适用儿童最大利益原则挣脱血脉传承认知的束缚,聚焦于对特定情境下特定儿童最大利益的考察,明确了两个重要立场:其一,关于儿童最大利益的判定要求立足于特定情境下特定主体的需求,依循法律程序给出现实抉择;其二,关于儿童最大利益的判定要求突破既有规则,革新传统认知,不回避敏感问题,不迁就时风流俗。

在我国,血脉传承为重的社会认知更是深远,如离婚案件中父母一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力、父母一方无其他子女而另一方有其他子女的,该方父母在争取两周岁以上子女直接抚养权时通常可获优先考虑。此外,注重血脉传承还引申出另一个隐规则,即离婚诉讼中未成年子女为多人的,通常会由父母双方分别抚养,此等判决在2021年之后援引最有利于未成年子女原则的判例中仍有所见。正是在儿童最大利益原则指引下,司法机关在2012年某名人离婚案中突破多子女分别抚养的惯例,在2016年首例代孕子女监护权诉讼案中突破血脉为重的既有见解,实现裁判思维的革新和司法实践的突破。最有利于未成年人原则确立后,相关司法实践应承继个案审查方法,力避固守成规、因循守旧,在统一的最有利于未成年人原则之下着力探查每例个案中每个未成年人的不同最大利益所在,而非一味遵循教义学路径将此原则重新归入既有规则的藩篱之下,从而失却其灵动内涵和创新意义。

(四)保护职能协同化

作为我国未成年人保护领域的基本原则,最有利于未成年人原则的适用范围极其广泛,覆盖家庭保护、学校保护、社会保护、网络保护、政府保护和司法保护各个维度;适用主体囊括各方,涉及国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人。在如此广阔的领域探查未成年人最大利益所在,实现最有利于未成年人的社会效果,必然要求打通不同部门的职能壁垒和不同专业的资源分割,从而最高效、最充分地满足保护未成年人权益所需。

保护职能的协同化有不同层面的表现,首先表现为部门协同,其次表现为专业协同。以最有利于未成年人原则效力位阶最高的收养领域为例予以说明:无论是《公约》还是我国法律,均要求收养机制的适用必须以未成年人身处原生家庭环境已不符合其最大利益为前提。要确认这一前提存在,必须对未成年人的原生家庭环境进行评估,并在诉诸分离举措之前,为未成年人的父母或监护人提供支持,增强其照料未成年人的能力,协助其承担起家长的责任。只有在即使为家庭提供援助亦不足以有效避免未成年人遭到忽视或人身伤害甚至被遗弃的风险时,方可认定未成年人与原生家庭的分离不可避免,从而采取后续替代照料方案,直至必要时作出决定将未成年人安置于新的适当的家庭环境。实践中,收养动议往往折射出家庭发展困境及结构性社会问题,例如原生家庭中可能存在父母失踪或失联、经济困窘、伤残无助、遗弃未成年人等问题,而收留抚养家庭也可能存在各种影响家庭功能实现的困难。在个案处置中,针对家庭具体需求提供帮扶和救助,有时可以起到挽救原生家庭、保全未成年人既有生活环境的作用,有时则可以对收养家庭予以支持,帮助其实现照料和保护有特殊需要的未成年人的家庭功能,这些都需要多部门分享信息、合作协调,如民政帮扶、公安查证、法院启动特别程序、检察机关支持监督、医疗机构开通救助通道等。其中,也需要法律界、社会学界、心理学界、教育界、社会工作等专业人士参与对未成年人及其家庭的评估和救助。因此,在最有利于未成年人的原则指导之下,对收养案件的处置最终并不一定真正导入收养机制,而有可能转向家庭扶助行动,这都有赖于通过稳定高效的多部门、跨领域联合议事和行动机制予以支持。

五、结语:模糊表述下的制度理性

综上,我国从理论界到实务界普遍认同最有利于未成年人的基本立场,但对该原则的实质内涵与宗旨目标尚无精准把握,对其作为法律原则所应有的规范标准和实施机制缺乏明确认知,故一方面对该原则的实施会否造成亲缘关系及代际关系失衡存有疑虑,另一方面则遵循教义裁判思维,仅在法律条文述及的条件和范围内依赖既往形成的粗疏经验和层级传达的操作规则行事,由此产生覆盖不足、标准不一、机械援引等问题。凡此种种使得最有利于未成年人原则仍孤悬于抽象与概括层面,难以发展具体规则并发挥其体系化效用。

这与儿童最大利益原则在国际层面的发展历程极为相似:儿童最大利益原则本身萌发于人类保护后代的朴素经验,经过多年学理思辨和法律实践,不断克服其抽象模糊带来的不确定性和绝对表述导致的误解分歧,最终确立起系统、辩证和自洽的规范体系,以实现儿童权利为核心要义,以儿童与他人、家庭与国家、民族与国际三组辩证关系及四项原则并立为制度约束,以效力分级为作用方式,以透明程序为实现机制,从而在幼体权利保障和代际关系公约方面形成人类社会最广大范围的最普遍共识。

以儿童最大利益原则的概念内涵和规范体系为镜鉴,应确立最有利于未成年人原则在整个涉未成年人法律领域的指导地位,覆盖最有利于被监护人/未成年子女/被收养人等具体原则所不及的事项与案件,从而充分发挥其革新意义与体系效应。这一原则的独特法律逻辑在于,其并非三段论式的形式逻辑,而是运用于具体情境的试验逻辑。该原则的适用需要分析多种要素之间的交互关联,尝试各种可能性的竞合,从而将理论上的确定性转化为实践中的确定性。结合我国当前实践基础,可通过权利本位明晰化、个案研判独异化、权益认定规范化和保护职能协同化逐步构建最有利于未成年人原则的体系化适用路径。惟其如此,“最有利于未成年人”方可从文本走进现实,从原则发展为规则,从中国法的特色表达转化为中国法的创新实践。

作者:邓丽,中国社会科学院法学研究所副研究员、中国社会科学院大学法学院副教授。

来源:《政治与法律》2024年第6期。

图表略,请查阅原文。

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