一、绪 言
无论学者如何为世界法系之划分，中国法系终居其一。盖中国法制原有悠远之历史及光荣之地位，遂能在世界法系中，本其卓尔不群之精神，独树一帜，而不为其他法系所吸收。惜乎因种种关系，墨守旧规未能与时并进，尤其在法律形式与其运用方面如是。故自清末变法以来，首于立法技术方面，以他人之长改我之短，最诚属应有之改革也。第旧日之传统思想既失效用，新法学之中心观念又未确成，有时竟不免纯以罗马法系之精神是宗，如旧日民草《物权编》部分抄袭德法，为《土地债务》之规定，即是一例。嘻!亦过矣!夫国民精神法说在法的本质之研究上或有问题，但当今，世界法之完成去事实尚远，则一国之法律尚不以其国为本位，进而求其改革，欲与其国之目前需要相合，恐亦甚难。是故建立中国本位新法系，实为今日国内法学家所应为之急务，俾数千年来之中国法系，赖有新的改进，发扬光大，而续其运命;彼回回法系、印度法系之衰微覆辙，中国法系当不致再蹈也。
如何建立中国本位新法系?其始自应确认三民主义为法学最高原理，所以然者，三民主义为救中国建中国治中国之主义，本其理论创造法制，既能顺应时代而又适合国情。其次并应研究吾国固有法系之制度及思想，所以然者，中华民族受中国法系下之法律的支配，已数千年，纵其制度及思想在今日评价上，有所贬落，顾国民之精神曾与其息息相关，即不容绝对漠视之。观于三民主义之民族主义，处处以中华民族之固有道德，固有智识，固有能力为念，当知其事为甚安也。且鉴往而知来，为治学处事之定则，此又于建立中国本位新法系之运动中，在依据法学最高原理从而进行一切积极工作外，同时对于中国固有法系的制度及思想之研究，亦应加以注意者也。
虽然，关于中国法系之回顾，事类繁多，工作艰巨，既非少数人之力所能搜罗无遗，更非短篇论文所能阐述其要，姑就中国固有法系之主要思想略论之。此种主要思想云何?既非法家思想，亦非宗教或其他思想，乃儒家思想是也。儒家思想支配中国历史数千余年，其间固有盛衰，但上而君主为治之道，下而人民处世之法，要皆未能绝对有逃于儒;中国过去之法制经其化成，自系当然。据此，中国固有法系之所以能独树一帜者，谓为儒家思想在世界学术上别具丰采所致，实非过言。然则儒家思想与中国固有法系之关系，究竟若何乎?略如下述:
二、儒家法学之内容
儒家思想高远宏深，或非片言可决。仅就其在法学方面者简言之，则“礼刑合一”一语可扼其要也。依此语之意义，分析如下:
(一)先就礼言
礼之始也，或肇于殷，盖即祭祖之仪耳。《礼记·祭统》云:“礼有五经，莫重于祭”，《昏义》亦云:“夫礼，重于丧祭”，犹存其义。礼之兴也以政，当创于周，盖自封建制度兴，礼遂一变而为划分封建的等级制之标准。即，所赖以为贵族之规范者唯礼，而与压迫农民及异族之兵刑对立。《礼记·曲礼》谓“礼不下庶人，刑不上大夫”,《荀子·富国篇》亦谓“由士以上则必礼乐节之，子庶百姓则必以法数制之”，犹存其义。殆至春秋，礼治动摇，孔子虽以克己复礼天下归仁为念，而有正名齐礼之论，但已益以已说，与周初之礼治又有其异。《论语》曰:“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，明之以礼，有耻且格”，其非以礼专为贵族而设，可以知矣。此后，儒派学者继起，或从而申明之，或推而张大之，于是经其渲染传播之结果，礼又一变而为国家及社会各方面之统一的规范。就其客观的地位论，一部分固可认为系当代社会意识结晶，一部分殊与现代民事法等等之精神相当，惟刑法另有“律”以当之，[[2]]不入礼之范围也。
礼之所以能有此种统一的规范之资格者，因儒家视为“礼以义起”，而义者事之宜也。事之所宜，不限一端，除出乎礼而人于刑外，“凡治人之道莫急于礼”，实所当然。《礼运》有言，“礼义以为民纪……示民有常”，“礼也者，义之实也。协诸义而协，则礼虽先王未之有，可以义起也”;“治国不以礼犹无耜而耕也，为礼不本于义，犹耕而弗种也”。此与《左》[[3]]僖二十八年“礼以行义”之言为同揆也。取乎事之所宜，设而为礼，以为纲纪，名义上虽非法，实即法也。故《中庸》有“为政以礼”“为国以礼”之论，而以“礼者政之本欤”是结;《荀子》有“为政不以礼，政不行矣……治民不以礼，动斯滔矣”之解，而以“礼者政之挽也”为言。礼既在实质上为法，遂与所谓“仪”有所区别，古人亦详辨之矣。今日之所谓礼节、礼貌，乃属于“仪”之范围，而以“敬”表现之，此自不得泛称其亦等于法也。《左》昭五年，鲁昭公如晋，自郊劳至于赠贿，无失礼，晋侯谓大叔齐曰:“鲁侯不亦善于礼乎?”对曰:“鲁侯焉知礼?……是仪也，不可谓礼”!《左》昭二十五年，子大叔见赵简子，简子问揖让周旋之礼，对曰“是仪也，非礼也!”礼与仪实各有其界限，不可为混。召武公所谓“礼，国之干也;敬，礼之兴也”，孟献子所谓“礼，身之干也，敬，身之基也”是。吾人于此，欲研究礼之纯质，亦惟有将礼之仪暂置不论，所应重视者乃礼之义而已!至于所谓“德”，所谓“信”，为道德方面之名词，与礼亦有很重要关系。德也者“行道而有得于心也”，实即各依于礼之谓。故儒家重其礼治，自亦盛称德治。《论语》云:“为政以德”，《大学》云:“德者本也”,《孟子》云:“以德行仁者王……以德服人者，中心悦而诚服矣”,[[4]]皆可取以为证。信也者不疑不欺，诚动于表也，实即竭诚守礼之谓。故《论语》云:“民无信不立”,《左》僖二十五年云:“信，国之宝也”，二十八年云:“礼以行义，信以守礼”，又昭五年云:“守之以信，行之以礼”亦可取以为证。凡此，皆为依于礼守于礼之精神方面的表现，使此为国家及社会各方面之统一的规范，行积极的发展其力量，又儒家之一贯主张也。
夫礼既具有此种统一的规范之精神，自可对一切而支配之;礼有所失;始入乎刑。故礼之在昔，乃一广义之法，尤以民事准绳非礼莫求也。例如《礼记·冠义》云:“已冠而字之，成人之道也”，盖古者男子二十而冠，谓之成人，惟天子诸侯十二而冠，晋范宁上疏谓“宜修礼文，以二十为全丁”，即本于此。又《典礼》云:“女子许嫁笄而字”,《杂记》云:“女虽未许嫁，年二十而笄，礼之，妇人执其礼”，亦所以表示其为成人也。此系从冠礼、笄礼方面而知成年之制也。《礼记·经解》云“婚姻之礼所以明男女之别也……故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫僻之罪[[5]]多矣”,《坊记》云“夫礼防民之淫，章民之别，使民无嫌，以为民纪者也，故男女无媒不交，无币不见，恐男女之无别也”,《婚义》云“婚礼者将合二姓之好，上以事宗庙而下以继后世者也”，于是娉娶婚之形式由是而成，定婚结婚之实质的形式条件，亦均由是演变而出矣。此系从婚礼、嫁礼方面而知婚姻之制也。若夫吉服以别贵族，丧服以别亲疏，宗亲之服为重，外亲之服为轻，此从丧礼方面得为亲属关系之探索者。尝之礼所以仁昭穆，宗子主祭所以重宗法，妾不得配于君而受享，庶不得越于嫡而致祭，此从祭礼方面得为家族组织之寻求者。他如礼尊于朝聘，又和于射乡，则系涉及公法方面之事，观于《周礼》之述制度，而以礼称，各代之政物立仪，史皆归于《礼书》或《礼志》，即可知之。不过后世成文法典渐备，礼之明示者兼归于所谓“令”“典”之内耳。不特此也，春秋时代邦国林立，颇类于现代之国际情势，其彼此所遵之国际规则，同亦属之于礼，莫能有外。朝礼、聘礼即所以订平时之邦交，会礼、盟礼又所以达临时之政略，而军礼、戎礼则战时之法规也，故如《左》昭三年郑游吉曰:“昔文襄之霸也，其务不烦诸侯，令诸侯三岁而聘，五岁而朝，有事而会，不协而盟;……足以昭礼命事补阙而已”!襄元年《传》亦谓“凡诸侯即位，小国朝之，大国聘焉;以礼好结信，谋事补阙，礼之大者也”。与夫《传》文所谓“礼也”,“非礼也”之断语[[6]]云云，皆不啻谓其遵守或违反国际规则是也。倘再以战时法规论之，有如军礼不伐丧，故《左》僖三十三年“先轸曰:'秦不哀吾丧，而伐吾同姓，秦则无礼，何施之为?”《襄》十九年“晋士匈侵齐及谷。闻丧而还，礼也”亦然。又如取国必应反其君，伐人国而不得取其邑，故《左》僖二十二年“春伐邾，取须句，反其君，礼也”!《宣》四年,“公伐莒取向，非礼也，平国以礼不以乱……以乱平乱，何治之有，无治何以行礼?”亦然。此外如《左》成九年云:“栾书伐郑，郑人使伯益行成，晋人杀之，非礼也!兵变，使在其间可也。”则以与现代国际法之精神相合，而仍以礼作为是非判断之权衡。据上以观，可知儒家之所谓礼，实即法之变称，故认为“安上治民，莫善于礼”，而“诸侯无归，礼以为归”，尽国内公私法与国际法而适用之矣。惟出乎礼者入于刑，刑法与礼始有其别焉。
(二)次就刑言
刑为苗族所创，而非儒家所重。《尚书，吕刑》云“苗民弗用灵，制以刑，惟作[[7]]五虐之刑曰法，杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、豚、黥”即其一证。我族袭用此种五虐之刑，初则专为对异族而设，报虐以威，乃其要点，故兵刑观念原自未分也。《舜典》舜命皋陶之言曰:“蚩尤滑夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服”，其以刑御暴之意，正与《易》“师出以律”，《左传》“德以柔中国，刑以威四夷”之说相同，此又《史记·律书》、《汉书·刑法志》皆以兵事为始之故耳。《国语》并记臧文仲之言曰:“因天讨而作五刑，大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑”，直视甲兵为刑罚之一。故如孟子所谓“天子讨而不伐，诸侯伐而不讨”《周礼》所谓“大司马以九伐之法正邦国”，依古义言之，皆属大刑;与所谓正邦国之“礼”，正自对立。周称刑官为司寇，秦汉称理官为廷尉，犹含古义也。刑始于兵固如上述，其继也，则礼不下庶人，刑不上大夫，演成周初之礼治。殆儒家兴，礼既适用于贵贱，刑亦适用于士庶，惟其目的则在明刑以弼教，不以崇刑尚罚为贵也。所谓“法”，所谓“律”，与礼为对称时，均含刑罚之意;刑律之外不再有法，有之。就儒家之观点而言，即“礼”而已!何以云然?
《尔雅·释诂》谓“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。柯、宪、刑、范、僻、律、矩、则，法也”。其中既以“法”、“刑”、“律”互训为“常”，又以“刑”、“律”互训为法，皆所以指其范天下之不一而归于一，有“常”意也。顾此之所谓“常”，并非视为“礼以行义、信以守礼”之常，乃重于“刑以正邪”之常耳。试就法之本字为“灋”观之，平之如水，故从水，所以触不直者，故从去，其直以决讼治狱之事为言可知。是故中国古代之所谓法，实采狭义，与在实质上为广义的法之礼对称，即刑是也。史称魏李悝撰次诸国法，著《法经》六篇，此之《法经》云云，实刑典之称，其视法与今日之义相当者，法家有是主张，儒家不以为然也。且在实际上，春秋以前，即刑典亦无成文者，故郑子产铸《刑书》，晋叔向即以先王议事以制，不为刑僻是谏;晋赵鞅铸刑鼎，孔子亦以“今弃其度也而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵”为讥。其对于此狭义的法之刑，初并其成文的地位亦不与之。殆后，因李悝著《法经》，商鞅受之以相秦，萧何益之为九章，始有正式成文刑典，而儒家仍视其为补礼而设之工具也。依唐《六典》注“商鞅传《法经》，改法为律”，《前汉书·刑法志》“萧何捃摭秦法，取其宜于时者，作律九章”，是自秦汉而后，又以“律”专称刑典。盖认为“律以著法，所以裁制群情，断定诸罪，亦犹六律正度量衡也，故制刑之书，以律名焉。”此不特“法”之与“律”,相互通常或运用之，且律又指成文之刑典而言矣。故早期儒家之礼刑合一，在后世之所谓刑，即系指律而言，明刑弼教云云无异明律弼礼之谓也。以上系就刑之意义、起源及变迁而略论之，吾人欲采知儒家法学之礼刑合一思想，不可不先知也。
(三)再就礼刑合一言
儒家重视礼治，不主法治，顾对于法与刑也之存在，尚未如《老子》“剖斗折衡而民不争”之厌恶态度，乃与《墨子》“此岂刑不善哉，用刑则不善也”有同谓也。易词以言，儒家初既主张礼治价值高居刑罚之上，继又主张礼治深入刑律之中，使刑有化于礼，宜乎人称儒家所恃以为礼者，固一无文字之信条，而视为法律之源云。故其推崇礼治达于极端，有如《曲礼》所谓“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。道德仁义，非礼不成;教训正俗，非礼不备;分争辩讼，非礼不决;君臣上下，父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲;班朝治军，蒞官行法，非礼威严不行”。礼有所失，则罪斯多。《经解》曰，婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫僻之罪多矣;乡饮酒之礼废，则长幼之序失，而争斗之狱繁矣;丧祭之礼废，则臣子之恩薄，而倍生忘死者众矣;聘觐之礼废，则君臣之位失，诸侯之行恶，而倍衅侵凌之败起矣”，此之谓也。盖以“礼之教化也微，其止邪也，[[8]]使人日徙善远罪而不自知也，是以先王隆之”。必出乎礼者于不得已中，始入于刑。《大戴礼·盛德》以“刑罚之源生于嗜欲好恶不节。……礼度，德法也，所以衔民之嗜欲好恶……以成德法也。刑法者所以威不行德法者也”，即本此义。其在违反邦国之礼方面，如《左》庄二十三年曹刿曰:“夫礼所以整民也，故会以训上下之则，制财用之节;朝以正班爵[[9]]之义，帅长幼之序;征伐以讨其不然”。[[10]]在儒家视之，大刑用甲兵正为此耳，是故“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”。“已然”易见而多争，“将然”难知而效宏，此儒家之所以崇礼而轻法也。
法既为礼之补，明刑弼教之义由是而起。《吕刑》所谓“士制百姓于刑之中，以教祗德”，或其所始。倘专务刑而不重礼，无异不教而使民战，是谓弃之之类。《论语》“礼乐不兴，则刑罚不中”，《盛德》“刑罚之所从生有源，不务塞其源而务刑杀之，是为民设陷以贼之”是也。故“政之不行也，教之不成也;爵禄不足劝也，刑罚不足耻也”。徒善固不足以为政，徒法亦不能以自行焉。不过儒家却主张刑以治邪，而其最高理想终以罕用刑措[[11]]为贵。除《易经》之“讼终凶”,《尚书》之“刑期于无期”外，《论语》既有“听讼吾犹人也，必也使无讼乎!”之至言，《缁衣》[[12]]并载“好贤如《缁衣》，恶恶如《巷伯》，则爵不渎而民作愿，刑不试而民咸服”之理想，可以知矣。因之,《孔子家语》载:“冉有问于孔子曰:‘古者三皇三帝不用五刑，信乎?’孔子曰:'圣人之设防，贵其不犯也，制五刑而不用，所以为至治。”观于此，则儒家视法不足为治，仅于不得已时而用之，为义益明，此儒家所以轻法而崇礼也。
秦汉以降，刑典渐备，称之曰律。儒家更主张以礼人律，礼刑合一之迹更显，而律以外之“令”、“格”、“式”等等，又多为礼之成文的表示。其所有非违，及人之为恶而人于罪戾者，一断以律。于是凡律之所禁，必为礼之所不容;礼之所许，亦必为律之所不禁。虽诉讼之本质为民事者，苟有不正，同亦认为礼失而入于刑，受律之支配矣。斯皆礼刑合一之思想所致耳。
三、儒家法学之经过
儒家之礼刑合一思想，与其“王道”观念有密切关系，而以相反之“霸道”云云为攻击法家之工具。“王道”谓系尧舜三代帝王所行之道，以诚为体，以仁为用，从修身齐家之过程中，而达于治国平天下。故不重视政刑，惟以礼德致之。太史公所谓“缘人情而制礼，依人性而作乐，惟其近情性，故能通王道也”;《孟子》所谓“以德行仁者王”，皆其证也。“霸道”谓系春秋五霸所行之道，儒家认为不揣其本而齐其末，仅能以力服之，非能使其中心悦而诚服;凡有改法重刑者，遂一律归之于霸(道)予[[13]]以攻击。故当时王霸之争，在另一意义上，实即儒家“礼刑合一”与法家“治古宜于德，治今宜于法”、“万事皆归于一，百度皆准于法”、“法虽不善，犹愈于无法”之争也。就其表面言之，先秦之世百家争起，于法理之探讨既甚精细，殊多与今相合，于律文之整理又集大成，而为后世所宗，固甚盛也!然儒家之势力未因此而完全绝迹，秦用商鞅首为变法，而鞅在采用霸道以前，却曾以帝道王道说秦孝公也。故其在《画策篇》中云:“国之乱也，其法乱也，非法不用也。国皆有法，而无使法必行之法”，或因其受有儒家影响，亦自认为法非制治清浊之源，遂以“无使法必行之法”为叹欤!商鞅而后有李斯，斯之学说原出儒家荀卿之门，夫人而知之也。他如法家大师韩非，仍为荀卿之弟子，其说受自儒家者当亦不少。且如法家之综核名实，在实际上殊与孔子因齐礼而倡正名主义，荀子因主礼倡定分主义，有同然也。夫商鞅言法，自身不免车裂;李斯言法，自身不免族诛，世论非之，垂为深戒;秦最重刑立威，亡亦最速，儒家思想更觉合用;而法统既立终末见绝，且儒家对于律之存在不特无若何攻击，并思利用之，岂无故哉?
汉兴以后，法家虽衰，而其支派之律家犹盛，萧何曹参皆系律家，其后“治律有家，子孙并世其业，聚徒讲授至数百人，故张于二氏挈誉文宣之世，郭陈两族流称武明之朝”,“郭氏家世掌法，凡为廷尉者七人，河南吴氏三世廷尉为法名家，沛国陈氏亦三世明法，长杜钟氏门生千有余人，魏之钟繇钟会皆继其父业”(见《南齐书·崔祖思传》及华峤《后书》。)[[14]]然儒家思想之见诸实用，亦正长育于此期中，而儒家从事于律之研究更甚多也。盖自叔孙通定朝仪，严君臣之分，汉一变其辱儒之态度，而渐容纳其说。故周勃有罪，逮诣廷尉诏狱，贾谊得以“古者廉耻礼节。以治君子，故有赐死而无谬辱”云云上疏也。殆武帝时，表彰六艺更重儒说。虽宣帝以汉家自有制度，持刑甚重，然仍未否认以王杂霸也。当时最使礼与律相合而为一者，莫若依经义折狱一事。吕步舒决淮南狱，以《春秋》之义正之，天子皆以为是;张汤为廷尉，以儿宽为奏狱掾，依古法义[[15]]决狱，汤甚重之。他如董仲舒及以后应劭之《春秋决狱》更盛称于儒林也。莽改制，不过仅使经今文说失其势力，而莽既以《周礼》是尚，又推崇古文经传至备，其起居应对均以儒家所认为文武而后第一人之周公自拟，经古文家刘歆又为其国师，亦与儒家有其关系。虽曰莽为经今文家所不喜，且易汉为新后，恐民不附己，遂踵秦辙，严刑峻法，失去儒家中心主张，以致无成;但后世刑律上三宥三赦及八议之制，托始于《周礼》而用之，实以莽为最先也。至于汉律种类既多，且皆失存，虽有佚文，莫能详考，固不足证明其礼刑合一之点是在。然依《晋书·刑法志》云，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等之解律，各为章句，十有余家，共七百七十三万二千二百余言，则儒家之解律工作，自必以礼为归，盖可知矣。此外，若郑昌之反对置廷平，而认为删定律令，或可免狱吏之苛酷为务;桓谭之请令通习义礼明习法律者，校定科比，一其法度;均不能谓与儒家思想无关。要之，在此期间，儒家似已弃泛泛言礼，且进行以礼正律之实际工作矣。
魏受汉禅，下诏律解但用郑氏章句，不得杂用余家;并设律博士转相教授，而丁仪等亦为先礼后刑之主张;儒家法学在当时律家尚盛时，仍占优势。晋自文帝秉政，以魏室独取郑氏章句，失之于偏，乃命贾充等定律，武帝时，律成，杜预为之注释，其后明法掾张裴又注律而表上之，使晋代律学成为两派，其实仍为儒法两种思想之表现而已!张裴、刘颂等吾人知其推崇法治矣;然杜预以经学家而注律，则又儒家之躬从其事者也。此外若杨文[[16]]谓“礼生于让，刑生于争，让者割己以与人，是刑加于己而礼加于人也，争者夺人以崇已，是刑施于人而礼施于己也;由此言之，让非纯礼，争非纯刑也。……大道废焉，则刑礼俱错，人道行焉，则刑礼俱兴，不合而成，未之有也”。若傅玄谓“专任刑名，民不聊生，通儒达道，政乃升平;……春风畅物，秋霜萧杀，同则相济，异若胡越”。亦不独泛言礼，而以相辅相济为旨;此亦或律统虽传而法学独衰之一故也欤!不过自东晋以后，迄于陈朝，南朝人士[[17]]受佛说之影响甚深，而又处于乱世，益以清谈相尚，不重名法，论经礼都谓之俗生，说法理者谓之俗吏。观于梁武修律，物色久之，始得一无足道之蔡法度。即知律家衰由是而起，儒家自不必再于解律方面争其胜负焉。
惟在北朝，尚知明律。南支律至陈而亡，北支律由魏而兴。北魏律以崔浩、高允所定者为主，皆本汉律为之。崔浩不必论矣，高允史称其好《春秋公羊》，盖治董仲舒、应劭《公羊决狱》之学者。《高允传》云:“允以经义断诸疑事，三十余载，内外称平”是，则亦律家之流也。他如太平真君六年，以有司断法不平，诏诸疑狱，皆付中书依古经义论断之，是公然以儒家所谓之礼教，为法律之最大标准，虽律无正条犹可以断狱治罪也。北魏以后，北齐律列重罪十条，为后世各律《十恶》条之所本，儒家以礼止邪之思想更具体化。北周律则杂取《周礼》为制，并以《大诰》之文为其形式，又使儒家法学为另一表现也。隋开皇律一宗北齐，大业律一宗北周，至唐始斥北周律而承北齐律之续，长孙无忌并奉敕而撰《疏议》，人更莫能置议一辞，沿其所定而遵守之，即为已足，故律家不再兴也。盖唐律集前代各律之大成，且其内容最合于礼，法家久归衰微，儒家更无庸再为主张，自此以后，虽儒家法学亦不振矣。
唐时即使律义归于一统，且惟帝王之“敕”，化为“格”、“式”，得以乱“律”至宋之世君权更张，并置帝王命令之敕于律之上，且有官家之指挥，以补其不足。
即律义以外之其他注释工作，同无必要，且儒家亦不屑为之也。惟神宗时，王安石之变法，尚存一异彩于历史中。安石虽被后世儒家列彼为法家而攻击之，然其方案，则在实行《周礼》遗制，道必尊先王，言必称孔孟，至少亦必以儒家自附。于《万言书》中既以“饶之以财，约之以礼，裁之以法”三事并举;《答神宗问》又以“刑名法制非治之本，是为吏事非王道也”之说为进;皆莫出乎儒说之范围。惟因其新政急于见功，致倾向于法家，而理财富国又非儒家固有精神，于是通儒若韩琦、司马光、程颐、苏轼之辈，皆不予之助，致吕惠卿等乘机而进，功遂无成。安石岂为奸佞，而以“《周礼》乱宋”也哉?实当时一般儒者皆于墨守旧制，不思革新，逼其使为乱也。自安石之失败，后世更皆引为深戒，无人敢再为之矣。南渡以后，国势日蹙，儒家益以性理之探讨为志，以《语录》之著作是务，不惟律学归于衰落，即《唐志》所录古律数十种，至宋皆佚，并此治律之工具亦不存焉。
明起金元之衰，其律直遵唐律之旧以损益之，而仍以儒说为归，太祖每御西楼，如诸臣赐座，从容讲论律义。且尝命儒臣四人，同刑官讲唐律，日进二十条，即其证也。然自太祖一手订律之后，虽子孙莫敢为议，士庶可知，则儒家之论法立学尤难望其承汉魏之旧。方孝孺、黄宗羲虽以儒言法，各有卓见，亦不过燔火之明，前后相耀，未能使儒家法学为一时代之灿烂也。清以外族人主中国，律既一遵明旧，民愈莫能为议。且文字狱网重重密布，儒之贤者惟以朴学相尚，求其归宿而已!又何敢奢言其他哉?故纪昀编纂《四库全书》，法令之属被收入者只有二部，存目亦仅五部，且曰“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也”。盖准君主得以“例”乱“律”，人民皆无置喙余地，法令之属自非视为要端，其微可知矣。于是法学之盛久难再见，律学之兴盛成过去，所存者仅律例之比附，由舞文弄法之刑名恶幕主持已耳。其结果，束身自爱者益视要求司法上之救济为畏途，而谈法论刑更被认为小道焉。此种情形直至清末，屡受外患之逼，始见转机。然谈“洋务”者，对于法律并无若何建树;谈“时务”者虽宗公羊学派欲遂其“小康世”，第与异族谋太平，宜其不成。庚子以后，二次变法，旧派对法仍囿于儒家传统见解，以明刑弼教为说，而未作进一步之研究，以应时代之潮流;致与新派之争辩甚著一时，事之经过不远，固不必详及之也。要之，自唐以来，刑律已备，且皆以礼为依，无待儒家再有所争，遂掩旗息兵不作论战之预备;兼以君权日张，士庶箝口，其时势亦不许其多言也。然遇有一二重要改革之机会，如王安石之变法，如清末之二次变法，则儒家之守旧者，又复群起而为传统精神之拥护，其价值如何，姑置不论，而儒家思想与中国固有法系之精神，曾相依附，未尝稍离，亦事实之所不容否认者也。
四、儒家法学之批评
儒家视礼为致王道之本，而以恃法为霸道之表现。因王道不外乎人情，礼又所以行义，于是礼治而外重人治，与其所谓德治相表里者也。《中庸》云“其人存则其政举，其人亡则其政息”;《荀子》云“法不得独立，得其人则存，失其人则亡”，“有治人无治法”，是也。由于特别重视礼治之结果，遂以养化为本，以明刑为助。民事贵在道德之诱劝，使其人于礼之范围，民律不发达之故也。虽曰,“令”为礼之具体表现，其中亦有涉及民事者。顾六朝隋唐令固有其专典，自宋以后，令即或为末节，清更对令之名而不存矣。由于特别重视人治之结果，帝王将相之为治也，一切只须合乎礼、据于德、依于仁，皆可依意为之，固不必有法可循。即有律矣，亦不必斤斤遵守，用法而不泥于法，反足以博社会之同情也。在昔，如汲黯之矫制发粟，如马援之送囚而纵，皆系著例。有时虽禁止人臣之故纵不直，或设以违法审判之笞，但无论如何，帝王始终得以意而曲法。如子挝登闻鼓请代父罪，妇伏阙上书请代夫命，往往以孝义可嘉而赦其罪。如贼罪在律颇轻，而历代开国之君以整饬官纪培养廉耻为急，多重治之，往往弃市，均然。此法家之罪刑法定主义不能早在中国实现，而人君以其为法之创造者，并且法而不守矣。今人有言曰，中国法系之进步迟缓，实因受儒家学说之影响，弊在重人轻法，政治素偏消极，遂使法学无系统研究，墨守旧制所致耳。儒家对此种指责，如上所述，固不能辞其责，然如专就历史上之价值而言，亦有可述之端甚多也。
儒家以刑罚视为道德义务之实践手段，归结于礼，法固失其独立地位。顾人非草木铁石，即不能专赖所谓“规矩权衡”之法以正之。儒家从正心诚意克己修礼方面着眼，此即法家所求而不得之“使法必行之法”耳。其立意虽在现代仍有相当之价值也。况在往昔，一般人民毫无守法之习惯，即欲纯然以法为治，若徙木立信之类，终非探本清源之道。故儒家以广义之法归之于礼，使其怛然遵守而不觉其勉强，则亦显其功效，吾人又何必依现代之眼光，否认儒家首倡其说之非策哉?!试就欧洲法学之历史而言，亦曾经过[[18]]自然法说、正义法说之阶段，有如康德、黑格尔之辈，即以道德理想为法理学之出发点，与儒家思想颇多暗合，则儒家法学有历史上之地位，自不难估计之也。
礼之行也，不仅以民化于礼为贵，尤须在上者躬行以劝，然后民乃化矣。故《左》哀二十一年武仲之言曰:“上之所为，民之归也;上所不为而民或为之，是以加刑罚焉，而莫敢不惩;若上之所为而民亦为之，乃可禁乎?”课在上者以行仁政之责，贤暴由是而分也，因之“国将亡必多制”，徒以禁民之为而不禁己之为，贤君所不取焉。此种保育政策，完全基于礼治、人治，诚非现代所尚，然往昔人民休养于此政策下，就一般情形而论，其所享之自由较诸欧洲古代殊为远过。再进而言之;民惟邦本，本固邦宁;民之所好好之，民之所恶恶之，亦为儒家所称道;则居上守礼，不拂民之好恶，又为其消极界限。历代贤君之裁抑豪强兼并，明清各律之对于重利盘剥坐赃论罪皆出于此。于是人民虽享有相当之自由，究不能超越正当之范围，形成资本主义之结果，此又中国固有法系之内容，未为资本主义化之一因也。不过因“政以为民”之关系，自可赖仁政而取得相当自由，安居乐业，维持其生计，遂致“民自为政”之观念薄弱。在昔中国人民对于在上者无宪法或权利保障法一类之要求，亦间接与儒家思想有其关系也。
五、结论
中国固有法系之成立与微衰，其功罪应归于儒家之一身，此固不待言也。然如使往日法家思想之势力战胜儒家，其对于中国法制之精神，其影响以若何乎?就表面上言之，或可使中国另成一与罗马法系相类之法系，且中国亦或早为法治国家矣，但若往日法家思想不再进步，其结果亦未必处处优于儒家法系。商鞅曰“民不可与虑始而可与乐成，论至德者不私于俗，成大功者不谋于众”,“法而不议”实法家之最要信条，即此可知。是依然以法治与君治相混，与儒家之礼以严上下之分、重天人之辨、应尊卑之别为目的，在实质上又何异乎?然儒家之崇礼尚以上行下效为旨，以民之好恶为从;法家并此精神亦无也。虽《管子·法法篇》有言曰:“不为爱民亏其法，法爱于民;不为君欲变其令，令尊于君”，惜为一纸空言，徒形成君主之专制，此商鞅所以感于“无使法必行之法”也。秦最用法家之说，而君主亦最暴虐。其统一也，正如《韩非子·六反篇》所渭“明主之治国也，使民以法禁而不以廉止”，故其亡也亦最速。要之，法家所重者乃法律之形式方面，而忽者法律之目的方面;儒家所重者乃法律之目的方面;而忽者法律之形式方面。形式不备固影响法之作用，目的不备尤影响法之存在基础也。
儒家以法为工具，不以视其本身为目的，除缺乏善为工具之点外，殊与现代之观念相合。不过此种目的，儒家归于致王道之礼，已因时代进展而难拘守，则惟有在法学上另求所宗矣。今日，吾人以三民主义为法学最高原理，正系为此;且儒家思想之合于时代者，亦包括于三民主义中，固[[19]]非完全摒除外。依此，进而建立中国本位新法系，既可应乎现代中国社会之需要，并可使中国固有法系之精神发扬光大之，实当今之急务也。
[[1]] 该文原载于《中华法学杂志》1936 年新编第1卷第3号。
[[2]] 原文误为“以当以”
[[3]] 《左》指《左传》，“左僖某年”、“左昭某年”系指《左传》“僖公”、“昭公”某午之记载。下同。
[[4]] 原文误为“以德服人者中心服而诚服也”。
[[5]] 原文误为“淫僻之道”。
[[6]] 原文误为“活”。
[[7]] 原文误为“惟所”
[[8]] “其止邪也”后遗“于未形”三字。
[[9]] 原文误为“班节”
[[10]] 原文漏“不”字。
[[11]] 应为“罕用刑法”
[[12]] 指《礼记·缁衣》
[[13]] 原文误为”与"。
[[14]] 指晋人华峤所撰《后汉书》。
[[15]] 似应为“古经义”。
[[16]] 此处引文，应为“杨义”。杨义，晋人,《艺文类聚》卷五十四《刑法部》收有杨义《刑礼论》。本处引语即出该文。
[[17]] 原文误为“人土”。
[[18]] 原文误为“经曾过”。
[[19]] 原文误为“目”。
此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第385-395页,中国政法大学出版社2007年版。
