方宇军:中华法系的重建

——《中华法系的过去与未来——重建中华法系刍议》第十一章
选择字号:   本文共阅读 300233 次 更新时间:2023-06-19 13:17

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方宇军 (进入专栏)  

我们一路写来,中华法系的优势与缺憾,应该一目了然,然则近代以来中华法系的陵夷、西方法系的僭入,不仅让中华法系的光辉蒙尘积垢,而且让西方法系登堂入室、喧宾夺主,非但不能扬中华法系之所长,还得罹西方法系之所短,辗转百年,实为憾事。在这一章中我们提出中华法系的重建,是在新的历史条件下,绍继中国古风,接通世界新潮,在传承中谋新生,于外引中得发展,让中华法系再放光芒。只是我们在这里不能作细节的安排,只能有提纲的扼要。

第一节 中华法系的根本遵循

一 道

我们前面讲到过中国的道,而且主要从政治方面加以论说,知道道在中国传统政治中的纲领性作用。而法律作为政治之一种制度设置,理应以道为根本遵循,这一点在我们对中国古代典籍的爬梳中,渐次清晰,比如说韩非子主张的法学思想及其在秦法中的实践,就是直接以道为宗的,只不过韩非子所宗之道是接续于乃师荀子之道,以人性恶为基,并作了极端化的处理。又比如自秦汉以后至《唐律疏议》,道德伦理逐步进入中国法律中,以至有了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的中华法系,使中华法系在世界法林中独树一帜。这里隐隐然有道贯其中的真谛。

不过要说明的是,秦汉以后的中国法律,并没有像韩非子那样直接把道作为法律的根本遵循,在法学著作和法律文本中都鲜有表述。这是为什么呢?是因为韩非子把道在法律中已经用烂?还是因为道这个重要概念已经没有在先秦那样通行?看来后者的成份更多一些。

道在秦汉以后有一个大的变化,这个变化要归罪于(或归功于)董仲舒,董仲舒在与汉武帝探讨治国之道时把道转化为儒学之道,并使之定于一尊,把对道活泼泼的探讨变成唯儒术独尊的教条,以致对道的使用渐稀,对儒术的使用日密。[1]

诚然,儒家对道的探讨是有大成就的,就像我们看到的那样,把道(人道)规范为对人性的认识、遵循、引领、规约。这有大功于中国政治,并且是有世界意义的。就此而言,以儒学为道之代言,以儒术一尊代替道之一尊,使中国传统政治定于一,是中华文明得以延续至今的一个重要因素。但是,将儒学定于一尊,削弱了甚至阻断了各学派对道的探讨,不利于道的扩展及其深入,这对中国传统政治形成了负作用。

道,实质上是人们对社会规律的认识和运用,我们说儒家在对道的探索中从人性深处来体认道,这具有本体论意义。儒家从人性中推出善,又从人性中导出恶,并将二者归纳于道,这发生于两千多年前,确实是了不起的成就。但是,人性的这种发展变化,道本体的探隐索微,是否已经穷尽了呢,显然不能这样说。何况随着时代的进步,又有很多新情况新问题需要解决,可以说对道的探索是无止境的。一旦儒学定于一尊,道的探索就成了单兵独进,一旦儒术化身为道,孔孟之学就变道为桎梏,中国学术再无百家争鸣的气象,道本身则停滞委顿。

就以传统儒家关于道的学说来说,性善论与性恶论固然是两座高峰,由孟子的性善论而恢宏的仁义道德学说,不仅接续孔子等前贤的仁爱道德之学,而且让仁义道德从人性中呈自然的涌流,使道德有了深厚的人性基础,促使德政德治成为中国传统政治的主流。但是,片面强调人性善,对人性恶持绝对排挞厌恶的态度,在极端情况下又让仁义道德成了另一把“杀人刀”,遏制了人性的全面发展。由荀子的性恶论而有对人们物质利益的客观认识,它发自人性需要,却又易于演变为人们之间的恶性对立,因而要有礼、法之设来予以矫正。这些都是高明的思想。但是,荀子对人们的物质欲求终究抱有戒心,看不到人性在此一方面的需求是人类社会进步的主要动力,加之荀子之学在儒学主流中处于被排挤的位置,使荀子之学不能尽展其能并为中国历史留下遗憾。

道之探索在儒学一尊下陷入停顿,这自然有其历史原因,但即使在先秦百家争鸣的高潮时期,人们对道的探索仍然是有限的。我们所极力称许的“性善”“性恶”两高峰,也是各自耸峙,两者相敌,致使我民族未能得通融之利。如果要求更苛刻一点,用今天的话说,孟子的性善论和荀子的性恶论都是唯心论,未能洞见“性善”“性恶”的社会历史原因,未免让性善论和性恶论的理论穿透力和社会实践性打了折扣。

我们说了,我们对古人是太苛求了,要求孟、荀对性善性恶论作历史唯物主义的解读,这本身就是违背历史唯物论的。不过,对人性的善恶如果不能结合当时的历史条件、主要是社会生产方式来加于说明,毕竟是有缺憾的,不能完整地呈现人性善恶的时代变迁和物质基础。这个缺憾只有由马克思主义的唯物史观来弥补。

马克思主义在中国的流行,主要就是中国共产党人探寻中国道路的时代需要,这里的中国道路的探寻,实质也就是中国传统的道的探索与深化。近代以后,随着中国的积贫积弱、外族入侵,救亡图存成了中华民族最紧迫的历史使命,而中国共产党正是膺负这一历史使命诞生的。在中国共产党对中国道路的探索中,找到了马克思主义这一对人类历史有着更深刻更客观的理论阐释,并用之于中国道路的实践中。

中国共产党对中国道路探索与实践的过程,粗略划分可以分几个大的阶段——革命战争时期,建国后的前30年,后30年,当今。每个阶段都有自己的历史任务,都有自己的艰难曲折,都有自己的理论探索,都有自己的经验教训。但目标只有一个,走中国自己的道路,使中国强盛,人民幸福,实现中华民族的伟大复兴。

在革命战争时期,主要遵循的是马克思主义的无产阶级革命学说、阶级斗争理论,这一理论依据马克思主义的唯物史观,以经济分析及其经济地位来区分阶级,确定其依靠的阶级,争取的阶级,要打倒的阶级,分清敌我友,组成统一战线,进行武装斗争,建立新的政权。这样的理论在过去的传统政治学说中是没有的,但是对中国当时的实际却很有用,因而被引进。不过这一理论在中国的实践并非一马平川,而是颇多坎坷,最初以为可以仿照苏联,依靠无产阶级在大城市发动暴动,或攻占一些中心城市,取得革命在一省或数省的成功,夺取政权。可是却失败了。中国共产党人在血的教训中领悟出,中国无产阶级的力量还很薄弱,广大的贫苦群众在农村,中国革命只有在农村建立根据地,以广大的贫苦农民为主力军,进行武装割据,不断壮大力量,用农村包围城市,最终获得胜利。这就是人们常说的马克思主义和中国实践的结合,走通了的中国革命道路。

建国后,几年之间完成了农业、手工业、资本主义工商业的社会主义改造,着手建设中国的社会主义。在这个前30年时期,中国共产党领导主要干两件大事,一是经济建设,一是政治革命。经济建设是社会主义的经济建设,其标志是建立公有制,实行计划经济,这是马克思主义经典作家确定的道路。公有制和计划经济虽然有一定的优势,但随着经济建设的进行,也暴露出所有制结构单一,经济运转尾大不掉,物资供应紧张,产品更新换代慢,生产力发展迟缓,劳动者积极性不高等弊端。而政治革命呢,建国后的前30年几乎没有断过,大的有“三反”、“五反”、“反右”、“四清”、“文革”等,运动一个接着一个。在这些运动或政治革命中通行的还是阶级斗争的理论,针对的主要是领导阶层的官僚主义和蜕化变质分子。客观地说,这两件大事虽有成就,总体效果并不理想,其中还有一些大的失误。这是对中国社会主义道路的探索,也仍然充满艰辛和曲折,公有制和计划经济,这来自马克思主义的基本原理,却忽略了甚至否定了商品货币关系的积极作用,这不只是中国的问题,也成了其它社会主义国家的共同问题,并引致其它社会主义国家的覆亡。另一个问题其它社会主义国家也存在,即共产党内部的官僚主义和蜕化变质分子,但都没有中国这么重视,毛泽东一开始就警醒党内的腐败,试图通过一次又一次的运动,清除自身机体的污秽,并运用了革命战争时期颇为奏效的阶级斗争理论,却没有达到预想的结果。可以这样说,中国社会主义前30年的实践,提出了问题,重视了问题,但没有解决问题。

建国后的第二个30年,中国开始了改革开放的进程,其中最重要的特征是商品货币关系的重新认识、积极实践、力排阻力、建立社会主义市场经济。这是世界共运史上的大事,具有开启社会主义新征程的意义。我们知道,商品货币关系被马克思主义经典作家视为洪水猛兽,在传统的社会主义国家中力图取消或限制。邓小平从中国社会主义的实际出发,恢复中国共产党实事求是的作风,推动真理标准的大讨论,中止“阶级斗争为纲”,提出科学技术是第一生产力,允许各种所有制形式千帆争竞……使中国经济有了持续几十年的高速增长。以后的执政者提出的“三个代表”和“科学发展观”,是改革开放进程的延续。至此,毛泽东时代留下的经济难题,实现了破题,中国社会主义经济建设这篇大文章,有了更好的答案。而毛泽东执意解决的另一难题——执政党自身的纯洁性,或许因为人们对“文革”的反感,或许因为商品货币关系大发展所附带的腐蚀作用,非但没有解决,反而更加变本加厉、销魂蚀骨了,成了更为严重更为紧迫的时代难题。

自党的十八大到现在,最艰巨的任务和最突出的成就,是阻遏了共产党自身的腐败,正在建立“不敢腐不能腐不想腐”的长效机制。这在中国共产党的历史上是一个创新性的贡献。同时,更多的探索和实践也在进行中,强调对中国优秀传统文化的继承和发展,为中华民族溯源立基;实现经济转形升级,为中国经济注入更强劲的动能;对科技工作者更大程度上的奖掖,为中国经济积蓄不绝的优质动力;“一带一路”的推进,为中国经济的发展开辟更广阔的天地;“人类命运共同体”的提出,发出了全球化时代的中国强音;“脱贫攻坚”的实施,让所有的中国人进入小康;“初心使命”的践行,要共产党人长葆青春;“生态优先,绿色发展”的理念,让中国人有了更宜居的环境……对本书的主题更有现实意义的是,“必须以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用。”[2]这于社会主义法治尤为创见,为中国的法制建设给出了新的指引。

纵览中国共产党的历程,常走弯路,时有低谷,偶或还误入歧途,但始终都围绕着人民的福祉,作艰难之努力,献壮烈之牺牲。从毛泽东的“为人民服务”到习近平的“以人民为中心”,都是从最广大人民的利益出发,依循人性的走向,伴合时代的脉搏,在中国道路的探索中,不断有理论结晶,时时享实践成果,充实和完善着中国的大道,这是中国传统的道的现代发展,是我们的所有工作都要遵循的,法律当然也不例外。

二 道德[3]

道德作为道的一个重要方面,在中国历来受到推崇,它由人性中衍生,受时代环境的薰染,泛化于人类社会生活的各个方面,集中表现为三类道德:个人的道德、家庭的道德、社会的道德。

个人的道德。道德是施惠与人,关爱他人,因此讲到道德,就涉及到与其他人的关系,我们仅从个人角度来谈道德,似乎未抓到道德的基本关系。但是,个人是人类社会的最基础的、不可再分的单位,而道德行为又是以个人的行为表现出来的,更重要的在于,道德是深植于每个人的人性中的,因此我们要先从个人的角度来谈道德。

孟子从人的“四心”来说道德的源起,[4]有很深的哲学思考。正是因为人有这种“非由外铄我”的道德,人才有了之所以成为人的根本。从本体论的意义上讲,这种道德首先就是个人的。但这种个人的道德,虽然是深植人性中的善根,为先天所固有,则又要在人生的历练中来习得,这就有如种子要成长为植物,要有适宜的土壤、温度、阳光、水分等条件。因此,在中国的传统文化中,对道德的教养、对道德的培育是十分看重的,不仅要有良师的教导指引,更要有个人念兹在兹的践行。为此,中国人开辟出宏阔的道德范畴,巨细兼俱,体用并包,如仁义礼智信、忠孝节义、温良恭俭让、恭宽信敏慧、明明德、忠恕、孝悌、敬、诚、勇、贞等,任人耕耘,各取其果。

但是,个人的道德修为,经常受到外界的干扰而不能繁盛,孟子以牛山的树木为例,因为有斧斤伐之,有牛羊牧之,生长的速率不如破坏的速率,树木总是长不好,道德亦是如此,如不能得到好的护养,任由外物的侵害,怎能茁壮成长呢?“故苟得其养,无物不长;苟失其养,无物不消。”[5]

孟子的说法固然有一定的道理,外界条件的变化会对道德的成就形成影响,但外因是通过内因起作用的,如果人性中只有善根,而没有变坏的基因,环境的恶劣也只是不利于道德的成长,而不会使道德变为恶行。孔子早就认识到道德成长的各种可能性,他也看重道德成长的环境:“里仁为美,择不处仁,焉得知?”[6]他知道道德离我们并不远,就在我们的内心:“仁远乎哉?我欲仁,斯仁至矣。”[7]但他又看到,要长葆道德之心是很不容易的:“回也,其心三月不违仁,其余则日月至焉而已矣。”[8]他还认为道德的习得要抵抗那么多的诱惑,是最难的:“己矣夫!吾未见好德如好色者也。”[9]由此看来,个人道德的修为不止受环境的影响。还得孜孜以求、持之以恒,方能习得。更要惕然相对,防范人性的另一极对道德的侵蚀。我们上面说“如果人性中只有善根,而没有变坏的基因,”道德无论如何坏不到那里去。然而有荀子的“性恶论”摆在那里,人性恶的现实存在是对道德的最大冲击,它同样来自于人性,给人类带来痛苦与危难。因此,个人道德不仅是人性的流淌,却又遭到人性恶的狙击,而正是在这样的对立中,道德更能给人类带来光明,带来希望,显得尤其珍贵。

个人道德的形成,是要表现在人与人的关系中的,而最近的人与人的关系是家庭的关系,因而道德的一个重镇就是家庭的道德。由血缘关系而相连的家庭,是人类关系中最亲密的,人性中道德的因子,就蕴含在人们的血缘关系中,而人们家庭关系的维系,不只是血缘关系的牵挂,同时也是道德关系的相联,甚至可以说,没有道德关系的相联,人们的血缘关系固然存在,却可能淡漠、疏远。因此,在中国人的家庭关系中,特别推重家庭道德。

在家庭道德中,最重要的最根本的是孝,俗话说“百善孝为先”,这有出处,孔子曰:“君子务本,本立而道生。孝悌也者,其为仁之本与!”[10]儒家重要典籍《孝经》中说得更明白:“夫孝,德之本也,教之所由生也。身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。立身行道,扬名于后世,以显父母,孝之终也。”除了孝之外,还有其他重要的家庭道德,其中最著名的是“三纲”,君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲。三纲中有两纲是涉及家庭道德的,在中国古代长期成为维系家庭社会的纲纪。不过,现在最有争议的就是这“三纲”,认为是封建道德,于今不宜,还要批判。然而,“三纲”有强烈的时代特征,于今不宜未见得不适合于古代,我们在《十二铜表法》和《查士丁尼法典》中看到的家长权规定,其实就是父为子纲,夫为妻纲的西方表达。只不过西方人更在意权利,中国人更看重道德。撇开这点不论,家庭道德中的父慈子孝,兄友弟恭,夫义妇顺,虽有尊卑之分,但还是强调双方都还是有义务和责任的,并非是单行道。更重要的在于,这其中包含的主要内容是友爱,是仁义,是道德。由此而衍生出笃父子,睦兄弟,和夫妇,尊老爱幼,恤寡抚孤……一整套的家庭道德规范。

中国人是最爱把家庭与国家与社会联系起来的,家庭道德也自然发衍为社会的道德。社会由个人和家庭组成,人们之间的广泛联系构成了社会,当国家出现后,国家成了一个社会的地域限制,指特定的一群人的聚集,他们有着血缘的联系,有着族类的关涉,还有着文化的纽结,因而在中国的心目中,国家和社会很多时候是可以互换使用的。由于存在这样多的联系,道德的维系作用就显得至为重要,人们的社会道德可以分为两大块,一块是个人与社会中其他人的关系,如邻里、乡亲、同学、师长、朋友、同僚等,与之相适应的道德规范,是道德范畴中的绝大部分,如我们前面提到的仁义礼智信、温良恭俭让等;另一块是对社会整体或对国家的关系,与之相适应的道德规范主要就是忠君报国,这里的君是国家的象征,要忠于国家,要为国家作贡献,甚至牺牲。

社会道德的倡扬,使人民的幸福安康有了内在的灵魂,让中国的长盛不衰有了坚实的基础。为了国家和社会的利益,人们可以大义灭亲,可以舍生取义,可以杀身成仁……中国有那么多的仁人志士,“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐。”有那么多的英雄豪杰,“粉身碎骨浑不怕,要留清白在人间。”有那么多的为民请命的先驱,“苟利国家生死以,岂因祸福避趋之。”这些都是道德教化的结果,都是人性至善对中国的贡献。

诚然,道德也会因时代而变迁,一些不适应新时代的旧道德会湮灭,一些应合新时代需要的新道德会诞生,毛泽东的《为人民服务》和《纪念白求恩》是对新道德的呼唤;刘胡兰、董存瑞、黄继光、邱少云、雷锋、欧阳海、刘英俊、向秀丽、刘文学、焦裕禄、孔繁森……都是新时代的道德标杆;“五讲四美三热爱”基本上都是道德诉求;“八荣八耻”是社会主义的荣辱观;而社会主义核心价值观中的“爱国、敬业、诚信、友善”,是更精练的道德规范,而且含有对传统道德的继承。

中国是由数千年道德浇灌的文明厚土,因此而有延绵不绝的文化传承,有四海为家而永远不能涤除的乡愁,有无论是国破家亡还是欣逢盛世时浓郁的家国情怀。正是因为有这样的道德维系,我们的文明才能长存于天地之间,我们的人民才能昂首于世界民族之林。

个人道德、家庭道德、社会道德,在中国早就形成了完整的道德链,修身齐家治国平天下,也成为中国人向往的最完美的人生路径,人们为之努力、为之奋斗,共同成就了我们美丽的家园、美好的社会。当这些道德被亵渎、受打击、遭破坏,怎么能视而不见,怎么能听之任之,我们当然要用法律这一武器来保护它。

用法律来维护道德,我们的先人作了艰难的探索,卓越的实践,积累了成功的经验。只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。我们当下的任务,就是要继承中华古老法系中的这一优良传统,结合现当代的道德建设需要,建立中国特色社会主义新时代的中华法系。

三 权利

权利在中国法律中被重视、成为法律的主轴是近代以来的事,无须讳言,这也算西法殖民对中国法律的惠赐,让权利这一道的重要分支在中国法律中占据了越来越重要的位置。这一过程不是一蹴而就的,既是对中国传统法律的否定,也是人心道心的逐渐适应,既是权利关系的日益繁密,也是法律制度的日臻完善。

权利在中国法律中的登堂入室,适应了时代的需要,扭转了权利在中国传统政治中卑微的地位,助推了中国社会主义生产力的大踏步前进。我们都知道,重义轻利乃至于崇德贱利在中国古代占有支配地位,长达数千年,这虽然有历史的局限,甚或是时代的必然,但以今视昔,毕竟是中国近代落后于西方的一个重要原因。我们今天已经认识到权利在人们社会生活中的重要,它是人性的一个重要方面的外显,是维持人类生存的物质基础,是对个人劳动热情的激励,是社会生产力发展的动力。

中国人对权利的重视,可以说是近代以来最重要的历史跨越,尤其是改革开放以来,人们对个人权利的追求、社会对个人权利的认可、国家对个人权利的推许、法律对个人权利的保护,在中国历史上是前所未有的。我们现在来说中国法律要以权利为根本遵循,人们会说,你这不是“马后炮”吗,一来西方法系从来都是权利本位的,中国现代法律大多从西方法系引用而来,权利为根本遵循早就是历史的总趋势;二来中国人大最近通过了新修订的《民法典》,更加详尽更加全面地对人们的权利进行保护,事实上已经以权利为根本遵循了。

我们要说,仍需要强调权利在法律中的地位,一则权利在法理上并没有完全辨析清楚;一则现在的法律虽然以权利为重,而在实际的操作中权利经常被玩忽;一则权利为本的法律有太多西法的痕迹,而中国现实与之有扞格之嫌;更重要的在于,我们要重建的中华法系,一方面要大力吸收西法中权利本位的精华,一方面要继承中国古法中道德为重的传统,把二者统一于道之下。

因此,我们在单独谈权利的时候,不仅要理解权利与人性的关系,还要理解权利与生产方式尤其是商品交换的关系,不仅要理解权利对社会的推动,还要理解权利引致的社会对立。只有在这样全面理解的基础上,我们才能更好地安置权利、促进权利、维护权利。

我们在本书中多次谈到权利,而实质上,这本书就是围绕权利与道德展开的,关于权利的论说,我们前面提到过的就不重复了,这里只谈一些新的重要的问题。

权利在今天可以分为两大类,即经济权利和政治权利,或称物质权利和社会权利。这两类权利的划分是近现代才出现的,经济权利或物质权利不难理解,即通常说的物权,包含动产和不动产,由此又衍生出所有权、占有权。使用权、用益权、居住权、承包权、抵押权、继承权,专利权等等,这是我们都很熟悉并在现行的法律中得以充分表现的。另一类政治权利或社会权利,是指人们普遍享有的无等差的权利,如选举与被选举、言论、出版、结社、集会、游行、罢工等,又称民主权利,这些我们也并不陌生,在现在的法律中也有所反映。

经济权利早已有之并在法律中表达出来,这在西方一贯强调权利的背景下自然会有较多的表现,我们在西方古代法律中都能看到;在中国古代以道德为本的法律中我们也能看到经济权利的反映。政治权利(或更准确地讲民主权利)则不同,在古代法律(无论是西方还是中国)中几乎都没有表现,只是在近代资产阶级民主革命以后,政治权利才堂而皇之的进入法律中,并占据越来越重要的地位。不过,有一点要提到,中国古代在大多数情况下,政治权利是存在的,比如复盖全社会的选贤任能,比如言论、出版、结社的相对自由,只是未必表现在法律中。

经济权利在法律中的本位,在西方有长久的传统,近现代西方法学家又作了多方面深入的论证,并在法律中不断加以完善。而中国的现代法律对此多有借鉴和吸收,也在不断完善的过程中,这一次新制订的《民法典》,在这方面有突出的进步。对此我们就不多说了。而政治权利(或称民主权利)在法律中的表现,在西方也是在近现代才出现,并没有深厚的基础,在法理上也多有谬误,还需认真辨析。于中国而言,几乎是照搬了西方关于政治权利的规定,放在中国现在的宪法中,执行起来却是左支右绌。所以我们着重谈一下政治权利。

政治权利的提出,是因应经济权利的实现而产生的,换句话说,政治权利主要是用来帮助人们经济权利的实现,或有利于人们经济权利实现的。在西方中世纪,由于宗教势力的专横,由于封建领主的压榨,普通民众的经济权利都得不到较好的实现,就更谈不上什么政治权利了。随着资本主义生产方式在西方的兴起,资产阶级的经济权利日益加增,同时它们寻求政治上的权利以保证其经济权利。这是主要的原因。次要的原因则是,随着商品交换的频繁(资本主义是市场经济,一切产品都进入交换过程),人们之间的经济权利对立会加剧,各个阶级各个阶层的经济权利对立必然引致人们对政治权利的追逐,通过政治权利的获取来保证、保护自己的经济权利。这一对政治权利的追逐过程,最终演变为人人都必须享有的民主权利。

其实,人们经济权利上的对立并非始自资本主义时代,它在人类文明时代的早期就出现了,在我们的论证中,正是因为这种经济权利的对立、冲突,才导致国家的产生、政府的形成,政治因此而兴,人类进入文明时代。国家的目的,就是要在这种普遍的对立(主要就是经济权利的对立)中来保持适当的平衡,不致让这种对立或冲突毁灭了社会。而政治权力就是维持这种平衡的力量,它必须是至大至公的、平允的、恰当的、权威的,所以中国古人用权(秤锤)来标示它,取其中正平衡、不偏不倚之义。[11]因此,国家及其政治权力的主要功能,就是平抑各种社会对立,把各阶级各阶层维护在一个秩序中。当我们说一个国家的衰落或政治的腐败时,除了外族入侵,在绝大部分意义上就是指政治权力的腐败,失去了它平衡的作用。

西方人对政治权力没有这么深刻的理解,他们更多地倾向于认为政治权力是一种强制性力量,用于保护统治阶级的利益。这种认识中当然有合理的成分,但遗漏了不同阶级利益的兼顾或各种权利对立的制衡这一重要内容。所以在古代西方,不管是在古希腊古罗马还是中世纪的欧洲,政治权力主要就是维护统治阶级利益的,而政治权力的传递和继承,也只限于统治阶级内部,或选举或世袭。到了资本主义时代,由于资产阶级经济权利迅速增长从而在政治上要求自己的权利,它的同路人无产阶级也紧随其后,同样也要求自己的政治权利,当最底层的劳动者都享有政治权利时,其他阶级也早有了政治权利,于是我们看到今天西方的民主政治。

民主权利(或政治权利)实现的过程,正好证明了一个真理,即政治权力是用来兼顾不同阶级的利益的,在现实的权利对立中防止这种对立恶化,保护人们(各阶级各阶层各个人)实际存在的权利,避免社会陷入无序状态。当西方中世纪的封建统治严重背离政治权力的这一真义时,新兴的资产阶级在自己力量强大时必然要求自己的政治权利,并随着无产阶级的觉醒,也加入其中,最后在各阶级的博弈中,实现了每个人都享有的民主权利。这不是正好说明了政治权力是用来兼顾所有人的利益的?!民主权利只是政治权力的变态形式。

在中国则不同,从古代开始就已经明白了政治权力的真谛,《尚书·洪范》中早就有言:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”强调政治权力的行使就是要不偏不倚,公道正直,兼顾所有人的利益,保护所有人的权利。[12]但是,执掌政治权力的人也是社会中人,他们也处于经济权利的对立中,他们也有个人对经济权利的追逐,当他们用执掌的政治权力去谋求个人的私利时,政治权力就开始腐败了;当政治权力不受监督、不能校正,这种权力腐败就具有必然性。

我们说民主权利(政治权利的普遍化)是一个历史的大进步,是因为民主权利在西方政治的语境下是对西方政治权力(只关注统治阶级的权利)的匡正,让政治权力能够普遍顾及所有人。也是因为,民主权利的兴起,能够对政治权力(公共权力)进行监督和制衡,成为防止政治权力腐败的重要力量。还因为,在人们民主权利的普遍诉请中,各阶级、各阶层、各集团、各人群的权利对立会形成一种张力,有利于执政者找到各种权利对立的平衡点,以便于政治权力的公正行使。

但是,民主权利又有其虚妄性,其中尤以民主选举为最糟,以人数的多少决定政治权力的去就,将是西方民主政治的阿喀琉斯之踵。[13]至于其他民主权利,如果要避免其虚妄性,也必须遵循权利获取的正常途径,通过自己的努力,了解客观的规律,作出正当的行为,发出有利于自己同时无害于社会的呼声。对于这样的政治权利——最好不用民主权利,因为民主是“多数决”而非“真理决”,容易产生偏执——国家要加以培植,法律要予以保护。

现在一谈到民主权利,最容易陷入的误区就是:民主权利是每个人都享有的,甚至是天赋的,[14]凭藉这种权利,人们可以想说什么就说什么,想做什么就做什么,任何人任何组织都不得干预。[15]对于这一误区,法国学者罗杰·埃内尔在其论文《美国、法国与其它欧洲国家的新闻和出版自由》中作出了自己的回答,他比较了美国和欧洲关于民主权利的实际情况,指出不论在美国还是欧洲都不存在无限制的民主权利,他认为:“一个社会不应当对任何形式的言论都简单地加以容忍;表达自由应该有一定的限度;”[16]他还援引并同意美国人亚历山大·比克尔(他称之为伟大的美国律师和思想家)的观点:“的确存在口头暴力这样的东西。它是一种诅咒性、攻击性的言论,几乎相当于肉体上的侵犯和威胁,但它却因其假想性而不受惩罚……。这种言论构成了一种攻击。还有同样重要的一点,它可以创造出一种气氛、一种环境,在其中,从前不可能的行为和活动变得可能……当没有什么不能说时,便没有什么不能做了。”[17]

政治权利如同经济权利一样,是需要通过个人的努力(黑格尔所说的自由意志或马克思所说的劳动)才能获取,未经过这样的努力享有的政治权利,只能是虚妄的。更让人大跌眼镜的是,人们在追求和实现自己的经济权利时可能犯错,可能会侵害他人的利益,这时会受到法律的惩罚,人们似乎都能理解;而在追求和实现自己的政治权利时,犯了错,侵害了他人的利益,危及了社会的安定,有人则说,这是民主的权利,不能限制,更不能惩罚。岂能有这样荒谬的事。

人们有获取政治权利的自由,这个自由应该是黑格尔意义上的自由意志,这个获取,是马克思意义上的劳动,没有凭空而来的经济权利,同样没有凭空而来的政治权利。人们只有通过自己的努力获取了政治权利才能行使政治权利,人们在行使政治权利时还得以不伤害他人的权利和不损害社会的利益为限。对于这样的政治权利,法律当然要予以保护。对于那些无中生有、捕风捉影、造谣生事、恶意攻击的言行,不仅不能算作政治权利,而且还要根据其对社会产生的负面影响的程度,或予戒劝,或予禁止,或予惩罚。

因此,我们在考虑法律中权利为本的时候,在经济权利方面西方法系虽然有很多可以取法,但也一定要弄通其中的法理,不要知其然而不知其所以然。在政治权利方面,我们则更须警惕,力戒权利天赋的唯心主义臆说,坚持权利关系的辩证唯物主义界定,还政治权利以本来面目。

这一节我们主要谈未来的中华法系的根本遵循,明确提出道是法律的根本遵循或核心,道又具体化为道德与权利,这两者在过去的中外法系中分别都有所表现,我们只是把两者统一起来,归置于道之下,使之更具有理论高度和系统性,既是对传统中华法系中精华的继承,又是对西方法系中有益经验的借鉴,俾使其成为建立具有中国特色社会主义的中华法系的基础。

第二节 道德与权利的辩证法

一 道德和权利与法律的关系

通过前面的论证我们已经清楚道德和权利是道的两极,它们从出于人性,在人类历史的长河中主导着人们的俗世生活,构成了我们的现实世界。我们生于斯,长于斯,赋予我们生命,抚育我们成长,教养生活的意义,传递文明的命脉。这是人类的大事,更是人生的要事。当道德遭到凌辱,权利受到侵害,是不是需要一种力量来制止这种凌辱、避免这种侵害,维护道德和权利的正常行使?答案是肯定的。这种力量就是法律。

道德和权利的被侵犯,实质上是人们处于恶的对立中,是一个人对他人的道德或权利进行了侵害,以达到自己的目的。在这种恶的对立中,侵害人实现了自身的对立统一,达到了自己的目的;被侵害人却没有自身的对立统一,自己的利益被侵犯。这种恶的对立,是阻碍事物的对立统一的,因而是阻碍事物自身发展的;但另一方面,它又有单方面的对立统一,虽然是畸型的,却也是一客观存在,有其自身的生命力。[18]

在这种恶的对立中,由于对立统一的单极化,对立面的双方一方是主动的,另一方是被动的;一方是强制的,另一方是被强制的;一方是占据有利地位的,另一方是处于不利地位的。要阻止这种恶的对立,要结束这种恶的对立,就必须有一个外在的、强大的、权威的、公正的力量,这个力量就是法律。

这个力量是外在的,因为在恶的对立中,双方力量对比已经形成,难以改变,如果没有一个外在的力量,就不能改变这种力量对比,就不能摆脱这种恶的对立。

这个力量是强大的,因为在恶的对立中占据着有利地位的一方往往是强力的、粗暴的,如果没有一个更强大的力量,难以压制这一强力的、粗暴的力量,从而结束这种恶的对立。

这个力量是权威的,是对立双方不得不认可的,因为在恶的对立中,对立双方将各执一词,互不相让,如果没有一个权威的双方都认可的力量,就不能作出裁判、令行禁止,结束这种恶的对立。

这个力量是公正的,这是最主要的,权威性因之而生,强大力由之更强,如果没有公正性,权威可能只是淫威,强大可能只是残暴,这两者都无助于恶的对立的解决,反而会加剧恶的对立。有了公正性,才能在恶的对立中明辨是非,判定对错,作出正确的结论,给出解决的方案,真正消除恶的对立。

当然,法律是这四种力量的有机统一,只有这四种力量的相互配合,形成其合力,才会有完善的法律。鉴于公正性在法律中的重要作用,且与我们这里论证的道德和权利直接相关,下面我们主要谈公正性。

我们说法律要以道为根本遵循,也就是说法律要以道德和权利为根本遵循,因为道德和权利是道的具体化。既然如此,法律的公正性主要就来源于道,来源于道德和权利。法律的公正性就在于遵循于人性,遵循于道,遵循道德规范和权利规范。这是一个同语反复。

具体点讲,人类在社会生活中形成一系列的道德规范,用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系,这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定,是国之大事。当道德被破坏,法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准,来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断,进而作出惩罚的决定。同理,人类在社会生产中形成了一系列的权利关系,由这些权利关系又衍生出权利规范,用于保证社会生产的正常进行,供给人们的衣食住行,满足人们的生产生活需要,让人类社会得以不断的发展。这同样是国之大事。当权利被侵犯,法律就要根据权利规范作出的一系列的法律规则和标准,来确定侵犯人的行为对哪些权利形成了伤害、伤害的程度等作出判断,进而作出处理的决定。这就是法律的公正性。

如果不能根据道德规范来作出有关道德案件的法律法规,法律就失却了它的公正性;如果不能根据权利规范来作出有关权利案件的法律法规,法律也失去了它的公正性。还有,不能用有关道德的法律法规去处理有关权利的案件,也不能用有关权利的法律法规去处理有关道德的案件,否则,也不能实现法律的公正性。更困难的是,道德纠纷和权利纠纷不时会搅合在一起,这缘于人既是道德主体又是权利主体,个人行为往往既含有道德因素又含有权利因素;另则,道德与权利作为对立物,二者互相会影响对方,在人们的道德行为中会有权利的计较,在权利行为中会有道德的考虑。面对这样的案件,可能要作双方的权衡,并有相应的法规。

实则,法律中既以道德又以权利作为根本遵循,而不是偏执一端,方能更好地体现法律的公正性。用一类案例来说明,这类案例具有普遍性:在城市建设或国家建设中的房屋拆迁,使人们的居住条件得以改善,使城市面貌得以改观,使国家经济得以发展,本是一件利国利民的好事。但在拆迁过程中,不时有个别的拆迁户,提出高得离谱的拆迁补偿要求,达不到要求,就不搬迁,成为俗称的“钉子户”。这样的“钉子户”,并非不愿搬迁,甚至还期盼搬迁,希望通过搬迁获取巨额的财富。殊不知这种行为严重地损害了公众利益或国家利益,有些小区改造陷于停顿,有些城市道路“半途而废”,有些国家项目为此迁延。平心而论,一般的拆迁费用标准,还是合理的,基本上都高于拆迁对象的实际价格,绝大部分被拆迁户都乐于接受。我们这里定义的“钉子户”,试图以个人作非份之想的私利挟持公众或国家利益,实质上是一种有违道德的行为。但我们现在的法律只是从权利角度来考虑这一难题,如果强拆,很难做到理直气壮,还被人们认为侵犯了个人权利,很多强拆成了轰动的公共事件,搞得执法部门缩手缩脚。如果放任,不仅损害了公众和国家利益,还会产生联动效应,使以后的拆迁越来越难进行。怎么体现法律的公正性?如果我们的法律有关于道德的硬性规定,指出“钉子户”的行为是违背社会道德的,老百姓也能理解。在执行过程中要保证“钉子户”的正当利益(按拆迁标准补偿),又指出其行为的违法性质,可以做到有法可依,合情合理。这样既维护了“钉子户”的个人权利,又保护了公众和国家的利益,既保证了人们权利的实现,又彰显了社会的道德关怀。这不是更能体现法律的公正性吗?!

明确了道德和权利是法律的根本遵循,这固然重要。同时我们还要明确,只有当道德和权利处于恶的对立时,才是法律的用武之地;当道德和权利正常运行时,或未处于恶的对立时,不需要法律插手其间。理解这一点,也同样重要。

在人们的习惯用语中,我们常常听到“法律赋予的权利”这一说法,这是一个重大的谬误。[19]这一谬误的产生大都源于法律对权利的保护,把法律的保护视作对权利的创造。这一谬误就在于没有认清法律只是对恶的对立的解决,而权利有它自身的发展轨迹,并非由法律决定更无须法律肆意干预。如果没有这种清醒认识,法律也就可能成为恶法。

类似的错误也出现在道德与法律的关系中。反对中华法系的作者,不论是中国法学家还是西方法学家,他们的一个共同观点就是,认为中华法系将道德与法律混而为一,甚至用道德取代法律。[20]这当然是一个错误。中华法系中的道德植入,并不是用道德来代替法律,只是用法律来解决道德中恶的对立,如同西方法系中用法律来解决权利中恶的对立一样。这一错误的发生,主要就在于把法律对道德的保护视作道德取代法律,未能分清法律只是对道德中恶的对立的处置,而道德有其自身的功能效用,不能与法律混为一谈更不会取代法律。

这样我们就可以回看《唐律疏议》的经典表述:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”德指道德,这没有疑义,礼过去也多理解为道德,这还待分说,德与礼在古代是有区分的,[21]而我们在《周礼》的分析中,也看到一些有关权利的表述。[22]至于政教,可作政治教化解,刑罚在这里指法律。有了以上的解读,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,用现在的话可以这样说:道德和权利是国家治理的根本,法律是国家治理的手段。这就和我们这里对“道德和权利与法律的关系”的论说很接近了。当然,区别还是有的,古人可能不同于我们的思路,在我们继承了中国古代和借鉴了当今西方的法学思想后,关于“道德和权利与法律的关系”,应该作这样的表述:道德和权利是法律之本,法律是道德和权利之用。或者更精练更中国化一点:道为法之本,法为道之用。

不过,还是要再次提醒,法律只是用来解决道德和权利关系中出现的恶的对立的,从而更有利于道德和权利的实现。法律是工具,是手段,道德和权利的正常运行才是目的。道德和权利还有自己更为广阔的空间。

二 道德和权利的根本性

如上所说,法律是对道德和权利的保护,更专门地说,法律是对道德和权利中恶的对立的解决,是对造成恶的对立的一方的惩罚或处理。但是,道德和权利有自己的存在方式,有自己的运行轨迹,这不是由法律决定的,相反,则是法律必须遵循的,也就是我们曾说过的,道德和权利是法律的内容性规定。

道德和权利有自己更为广阔的空间,在我们的论证中已经说明,道德和权利都从出于人性,是人性的外化,这种外化,既是人性的内在要求,又是社会物质条件的外在形塑,泛化为人类社会生活的方方面面,决定着人类的历史进程。法律之所以重要,是取决于道德和权利在人类社会生活中的重要性;法律之所以必要,是因为当道德和权利出轨了(遇上了恶的对立),需要法律将其归入正轨,继续其历史进程。

所以,不能将法律与道德和权利混为一谈,更不能将道德和权利的重要性与法律的重要性等量齐观,就人性这个意义上说,道德和权利是人类社会生活的全部,其他的社会机制都是围绕其旋转的,法律只是这些社会机制之一,再说一遍,法律的重要性取决于道德和权利的重要性。明白这一点很重要,我们现在强调“依法治国”,正是在于法律是维护道德与权利的重要手段。这几年一个更具有根本性的提法是“以人民为中心”,一切工作都要围绕这个中心旋转。而道德和权利,就是人民的日常生活,就是人们生之予之的现实世界,就是人生的全部。“以人民为中心”我们是不是可以说也是“以人民的道德和权利为中心”呢?

我们现在强调“依法治国”,或许还有一个背景,即西方国家强调它们是“法治国家”,而中国却是一“人治社会”。中国要改变自己的落后状况,就要向西方国家看齐,就要成为“法治国家”,就要“依法治国”。其实,西方之所以是“法治国家”,是因为它们主张自由放任,主张小政府,主张“法无禁止皆可为”,这对促进社会的活力有其积极作用,法律是它们的最后界限,是不可逾越的;加之西方国家强调个人权利,忽略社会道德,发生恶的对立的机率大增;可以说“依法治国”是它们的唯一选项。反之,中国自秦汉以来是大一统的国家,也可以说是大政府的国家,对人们的衣食住行、言谈举止多有关顾,管理国家的手段并非仅有法律一端;加之过去对个人权利的鄙夷,对道德的崇尚,恶的对立是否会相对少一些(这一点未作过比较研究,不可亟下断语);对法律的治国功能没有特别的重视。所以我们现在强调“依法治国”与“以德治国”的有机统一,既是对过去的一种弥补,又是对传统的一种继承。不过我们还是要不厌其烦地提醒,“依法治国”的这个法,首要的就是对道德和权利的遵循和维护。

道德和权利有自身的运行轨迹,有自身的发展规律,它们有更为广阔的空间,它们遍及世界凡有人群的地方。道德和权利均出于人性,又在现实的生产方式下发生变化,在我们的论证中,商品交换的出现是一个重要的节点,商品货币关系的发展是最重要的外因,除了权利的变动不居和不断发展,除了权利对立而引致的普遍的社会对立,同时还影响人们的道德关系,改变着不同时代的道德关怀。[23]因此,道德和权利,既要遵循人性的内在需要,又要受限于人类即存的生产方式,在这两者的结合中来建树人类的道德和权利,这是一个复杂的系统工程,人类对它的认识和建立也是从自发到自觉,从知之甚少到知之甚多,从零星支离到集合系统的过程。

以道德来说,从古至今都是存在的,其过程则是从个别的、少数的道德概念发展到日益丰富的道德范畴,从具体的道德践行发展到社会认可的伦理道德规范(如中国古代的《周礼》、《仪礼》、《礼记》之属),从对具体的、个别的道德进行论述到系统地阐释整个道德范畴(如伦理学学科的出现),形成一个庞大的社会系统工程。在这个道德建树的过程中,既要因应人性的内在需要,又要适应当时的生产方式所决定的社会结构,既要有理论上的论证,又要有现实的可行性。当时代变换,新的生产方式产生,我们要摒弃旧道德,建立新道德,这一过程还是不可避免的。由此可见,道德自身的完善,并不取决于法律,而是取决人性的内在需要和当时的社会经济环境,加之人类的主观能动性。只有当道德遭到危害,处于恶的对立中,这时才需法律登场,解决恶的对立,保护道德正常运行。

同理,权利的经历也大致相仿,只是受生产方式的制约更多一些。从人类胼手胝足生产出满足自己生存需要的物品到通过商品交换获取需要的物品,是一个大的历史飞跃,人们的权利意识和权利行为,都大为增强,人们之间的权利对立也因此勃发。[24]权利最原初的形式是人们对自己生产物的占有或所有,其目的是满足自身的生存需要,这与人性直接相关不难理解。其实人们无须理解的是,人们占有自己生产的物品自己消费,是不是权利是无所谓的。当商品交换出现后,人们在交换中体现你我之分权利意识开始明晰,而由商品交换引发的人们对财富的无限追求更使人们对权利趋之若鹜,权利在生产方式的变化中也呈现出多种形式。人类在实际的现实生活中越来越感受到权利的重要,但在观念上在思想上对权利却是半信半疑的,在中国和西方的历史上都曾有过否定权利的时期。最让人难以置信的是,人们每天都在追逐权利,但什么是获取权利的正途,什么是谋求权利的捷径,什么是占有权利的关键,却是很少人能够清楚明白的。直到近代,才出现了专门研究如何获取权利(即财富)的学问——经济学,即便如此,现在的经济学仍然是真理与谬误参半,未能完全主导权利获取的进程。[25]弯来绕去地说这些,只是要说明,权利这一对人类而言至关重要的大事,如何能更好地实现,仍是人类需要殚精竭虑去应对的。我们现在的法律以权利为本位,只是说明权利的重要性,只是在权利遭遇恶的对立时保护好权利。但法律却不能创造权利。

明白了以上的道理,我们就能更好地去理解“依法治国”,更好地理解法律与道德和权利的关系。法律固然重要,它的重要性在于维护道德和权利。我们现在的法律更偏重于维护权利,也行,只要能把权利维护好,这样的法律也算有用。如果法律既不能维护权利又不能维护道德,这样的法律或许会成为人民的戕贼,请看秦法的残暴、法西斯法律的荼毒。我们今天强调“依法治国”,也许在于我们曾经无法可依,也许是由于有法不依,也许是执法不严,这些都是围绕“法”而言说的,那么前提是必须要有一个好法,没有好法,“无法可依,有法不依,执法不严”,未见得是坏事,可能反而是好事。所以,“依法治国”的关键是有一个好的法律,而这个好法律的首要标准,就是对道德和权利的遵循。

我们上面已经说了,道德和权利有自身的运行机制,有自身的发展规律,法律要遵循道德和权利,就是要遵循道德和权利的运行机制和发展规律,没有好的道德建树和好的权利建立,就难于有一个好的法律。这是一层含义。

另一层更重要的含义是,道德和权利自身的建设就是最根本的、最重要的,而人类对道德和权利的认识,不仅在不断地深化,而且要随着社会经济条件的变化而变,人类为此倾注无论多大的精力都不为过。实际上,人类在权利的追逐中勇猛精进,在对家庭的关爱中无微不至,花费着人生最大的精力。但是在目前,我们的道德实现有所失范,整个社会的道德水准在下降,尤其在对他人对国家的道德关系中;我们的权利追逐过于恣睢,特别是涉及到个人利益时;另一方面,一些人的权利意识还有待提高,人们实现权利的手段还有待完善。这种现状,大都与市场经济在中国的实行密切相关。这些年来,政府为此也作了大量的工作,在道德方面,如“社会主义核心价值观”的树立,中华传统美德的提倡,公民道德建设的加强,道德模范的评选等。在权利方面,如对维权活动的重视,中小企业的扶持,劳动技能的培训,输血式扶贫向造血式扶贫的转换、科学技术的大力推进等。这些都有利于道德和权利的建设。不过,有一点似乎还有所欠缺,即在理论上对道德和权利的探讨和阐述。要明白,我们现在正在建立的是社会主义市场经济,是一个人类前所未有的事业,新情况新问题层出不穷,尤其在道德和权利这样重大的问题上,我们的理论建设没有跟上。习近平同志2016年在《哲学社会科学工作座谈会上的讲话》中讲到:“哲学社会科学是人们认识世界、改造世界的重要工具,是推动历史发展和社会进步的重要力量,其发展水平反映了一个民族的思维能力、精神品格、文明素质,体现了一个国家的综合国力和国际竞争力。一个国家的发展水平,既取决于自然科学发展水平,也取决于哲学社会科学发展水平。一个没有发达的自然科学的国家不可能走在世界前列,一个没有繁荣的哲学社会科学的国家也不可能走在世界前列。坚持和发展中国特色社会主义,需要不断在实践和理论上进行探索、用发展着的理论指导发展着的实践。”这个讲话是高屋建瓴的,很多内容非常精彩。但这几年来哲学社会科学界并没有大的起色,很少看到原创性、突破性的作品。每年瞅着全国自然科学颁奖大会的召开,哲学社会科学则冷冷清清,是因为国家对哲学社会科学的重视不如对自然科学的重视?还是因为哲学社会科学实在拿不出像样的成果?

扯得有点远了,但意思是清楚的,道德和权利自身的建设,更为根本,更为重要。在特定意义上,法制建设的好坏,取决于道德和权利自身建设的好坏;在一般意义上,道德和权利自身建设得好,恶的对立较少出现,会减轻法律的负担。当我们强调“依法治国”时,一定不要忘了道德和权利自身的建设,否则,“依法治国”只可能是舍本逐末,买椟还珠。

三 同源异流的道德与权利

道德与权利,都从出于人性,规定着我们的人生道路,但二者同源则异流,让人类历史上演着那么多征战杀伐、纵横捭阖、花前月下、爱恨情仇、市井百态、庙堂江湖、慷慨悲歌、胼手胝足……究其因缘,道德与权利的歧异是其重要原因,总体而言,道德是利他的,权利是利己的,这就使二者陷入对立中。如为权利动了刀兵,那就是战争;如因道德救民于水火,那就是赴义;如因权利起了争执,那就是官司;如为道德施人以惠,那就是和美;如为权利讨价还价,那就是生意;如因道德甘愿付出,那就是高尚;如为个人权利而斗争,那只是平凡;要为大众权利而斗争,那才算英雄。可见,在人类的历程中,道德与权利,总和我们相依相伴;在社会的天平上,道德与权利早就分出了高下。

对道德与权利的对立,中国人特别敏感,古代有“义利之辨”,长达数千年,对中国人的精神世界和物质世界都有着久远的影响,于今观之,赞同的人认为成就了中国的文明礼义之邦,延续了中华数千年不断的文明命脉;反对的人认为,正是因为对权利的压抑,才使中国的物质文明在近代远远落后于西方,让中华民族遭受了百年以上的痛楚。在毛泽东时代,倡导“毫不利己,专门利人”,甚至要“狠斗私字一闪念”,是极端版的“义利之辩”,或能起一时之效,然终难持久。

道德与权利的对立,最重要的触媒是商品交换的出现,由商品交换所引发的人们对财富的无限追逐,被司马迁形象地描绘为“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”在这些追逐权利的行为中有很多是上不了台面的,什么“攻剽椎埋,劫人作奸,掘冢铸币”,什么“借交报仇,篡逐幽隐,不避法禁”,什么“博戏驱逐,斗鸡走狗”,什么“舞文弄法,刻章伪书”等,可以说为了逐利无所不用其极。[26]在马克思主义经典作家那里,商品货币关系的存在是和剥削、私有制、阶级对立直接相关的,它侵蚀了人心,分化着社会。商品交换越发展,道德与权利的对立越普遍,随着中国历史的进步,从来都有人心不古世风日下的定评。

在商品交换条件下,道德与权利的对立不可避免,在市场经济(商品交换最普遍的形式)时期,道德与权利的对立必将有泛滥之势。在这样的情势下,如何理解道德与权利的对立?如何安顿道德与权利的对立?如何衷济道德与权利的对立?是人类首要面对的历史任务,更是我们建立社会主义市场经济亟需解决的历史难题。

人们对权利的追逐,必将对道德产生负面影响,这是被无数的历史事实证明了的。但人们对权利的追逐,恰恰又是历史的主要推动力,人类不仅要生产物质财富来满足自身的生存需要,还能在劳动的过程中不断完善自己;不仅因生产力的进步而使物质财富持续地加增,而且因对大自然的把握越来越解放自己;不仅在与他人的协同劳动中加强了人与人之间的联系,而且在商品交换的对立统一中激发出蓬勃的创造热情。诚然,人类在对权利的追逐中会无所不用其极,致使许多社会罪恶源源不断,这会对道德形成最严峻的挑战;即使人们对权利的追求限制在社会允许的范围内,人们对权利的关注必然会削弱对他人的关爱,总体上消减道德的力量,人们对权利的追求越狂热,道德的退化就越迅速。

在市场经济条件下,道德有滑坡的趋势,这不只是因为人们追逐权利的加剧(这当然是最主要的原因),还在于社会整个物质条件的改善,随着国家的日益富足,过去很多由个人或家庭承受的困难,越来越多地由国家来承担,由政府来买单。过去人们抱团取暖,相互关爱,增进着人们之间的道德关系。现在穷了国家有救济,病了医保可托底,老了可以进养老院,人们之间的相互依存反而减少了。更吊诡的是,有人对国家的扶持甘之如饴,坦然受之,甚至认为理所当然,进而挑精拣肥、啧有烦言,这非但不能增加人们的道德素养,恐怕还有养痈贻患之后果。然而,道德对整个社会的作用实在是太大了,它温暖了人心,和睦着家庭,凝聚着社会,在岁月静好中人们体味着生活的意义。

在作了以上两面的观察之后,我们当能理解,在人类的社会生活中道德与权利都是必不可少的,都是缺一不可的,二者都是人性的外化,是最根本最普遍最重要的人生,支撑着、养育着、意义着我们的现实生活。但是,二者又有冲突、有矛盾,如果处理不好,轻则有损人们的生命质量,重则败家亡国,不可不慎。

因此,我们要悉心守护我们的精神家园,有春风化雨般的道德教育,有身体力行的道德修为,有崇尚道德的社会氛围,有体现国家意志的道德旌表。当道德受到危害,不仅有法律的保护,还要有舆论的声讨,人心的权衡。同时,我们要努力创建我们的物质世界,让每个人追求权利的行为成为正当,让每个人权利实现的行为以不危害他人和社会的利益为限,国家要为每个人追求权利创造有利的条件。当权利受到侵害,法律的保护是首选。一句话,道德与权利,各自安顿于合适且能不断增长的范围内。

我们要把道德与权利各自安顿于适当的位置,但二者又有多方面的联系,让二者各安其位,互不相扰,很难做到。况且道德与权利天然地就存有对立,发生龃龉是普遍的现象。我们在安顿道德与权利时,一定要注意不要因道德的倡导而妨碍人们权利的正当实现,更不能以道德的高调来贬抑人们的权利追求;一定要注意不能因权利的实现而忽视道德的践行,更不要为权利的获取而毁伤道德的堤防。当二者形成矛盾时,要作两面的思考,权衡二者的利弊,兼顾二者的现实需要,尽可能使二者相安于一个矛盾统一体中。

我们还要看到,道德与权利又是相互依存的,且不说二者都是人性的外化,同处于一个生命体中,说二者是“命运共同体”并不为过。还在于权利需要道德的滋养,没有道德的滋养,权利无论多少、得失,都可能动辄得咎。中国有两句老话,一句是“饱暖思淫欲”,现代可以理解为权利多了,可能使人骄奢淫逸;另一句是“饥寒起盗心”,是指人如果衣食不保(基本的权利都没有了),有可能犯罪。这两种情况都是在道德缺位时发生。同样,道德也需要权利的支持,再高尚的道德,没有权利(物质财富)的支持,是不可能持久的。孤竹君之二子,虽然道德高洁(耻不食周粟),也要饿死在首阳山中。其实,道德与权利的相依相存、互为助益是二者关系的另一面。在现实世界中,也多有用权利以彰道德,用道德以兴权利的事例,前者如古人常说的修桥铺路,设立义仓等,现在有出资建校,捐款救灾等。后者如古今皆有的为国家为民族为他人的利益赴汤蹈火、舍生忘死、见义勇为、精忠报国等。用我们今天的眼光来看,用财富(权利)的涌流来溉灌道德的园地,用道德的操守来助力权利(财富)的创造,让二者合衷共济,使我们的生活更美好一些。我们应该能够做得更自觉。

还有一点要虑及,即道德与权利未来的走向。我们在经济学的研究中,探明因商品交换而起的个人对财富的无限追求,即经济学中所说的“个人利得最大化”,是市场经济最根本的动力,所有制的形成、自由竞争的普及、价格的决定、经济的运行、财富的分配,很大程度上都取决于它。资本主义市场经济在人类历史上引致的翻天覆地的变化,正是在于它把尽可能多的人投入于“个人利得大化”的竞赛场中,让个人权利普遍地得以提高,社会财富得以充分的涌流,形成了当下道德与权利的格局。但是,资本主义市场经济发展到今天,随着人工智能和机器人技术的进步,已经开始把劳动者逐出生产领域,这种趋势还会不断加强,可能会有越来越多的失业人口,大资本所有者和高智能人才的“个人利得最大化”会越来越强地挤压一般民众的“个人利得最大化”,两极分化继续加大,普通人的权利实现遭遇瓶颈,人们的道德与权利会迎来大的变化。[27]这是我们要预先警惕的。

第三节 历史聚讼下的中华法系

一 无讼以求的时代意义

无讼以求的思想在中国法制史中曾经有着重要的影响,其直接的来源在于孔子的这段话:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”[28]对这段话后世有不同的理解,占主流的理解是,打官司这种事,一般人都不愿意,最好让这种事不要发生。直译则是:审理诉讼案件,我同别人也是一样的。重要的是必须使诉讼的案件根本不发生!这后来发展为无讼以求的思想。其实,在中国历史上,对于诉讼或打官司,总认为是不好的事,能避免则避免。在《易》经中有讼卦,其彖辞中有“上刚下险”,“终凶,讼不可成”之语,认为诉讼是凶险之事。在《尚书·大禹谟》中谈到刑时,这样说:“期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功,懋哉。”认为治理国家要中正平和,刑(法律)设立的目的是希望没有触犯刑律的事情发生。也含有无讼以求的意思。即使是法家的重要人物商鞅也说:“以刑去刑,虽重刑可也。”[29]还是奔着以期于无刑去的,在上述这段引文的后面还有“刑重者,民不敢犯,故无刑也。”其义虽未必正确,但还是表明,刑法的目的不是为惩罚而惩罚,而是为了使犯法的行为不发生或少发生。

无讼以求或许只是理想,讼狱不断才是事实,尽管在理想和现实间隔有巨大的鸿沟,但诉讼表现出来的人们之间的恶的对立,毕竟是人们避之唯恐不及的。孔子无讼以求的思想,只是人们普通意愿的表露。在主观意愿和客观现实的这种距离、这种矛盾,虽然不能由这种主观意愿来解决,但如果统治者或执法者抱有这样的意愿,在实际的国家治理中避免矛盾的出现,或注重矛盾的解决,使事物不至坠入恶的对立,不也算一种德政,不也是可期的吗?因此在中国,一直有一种无讼、息讼、甚至发展到厌讼、贱讼的法律文化。

无讼以求有可能会走向极端,为此引来学者们的否定,清朝乾隆年间有个崔述,他被胡适称为"二千年来的一个了不得的疑古大家",他有篇《讼论》,极言无讼以求的坏处,虽不无道理,但也对无讼以求作了极端化的处理,恐未能得无讼以求的真髓。[30]另一个更有发言权的是法学博士吴经熊,我们把他说的仔细录下来:“道德家固然用不着奖励争讼,替许多律师来解决生计问题,但是将争讼的本身当作不道德的勾当,那是一桩非常危险的事情。争讼是社会上免不得的自然现象;一则用不着人来鼓吹,二则也不是道德上的教训所能根本拔除的。即是不能拔除的,那么最便宜的方法是利用这个自然现象平心静气地来演出若干解决争讼的原则。法学的昌盛,法治精神的发达,都是以争讼为基础的。没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处。”[31]这段话太随意,太不严谨,仅以其中还有点理性的“没有争讼,就不会有真理,也不会有公道”而言,就显得太绝对。紧接着吴博士又举了两点,来说明无讼以求的流弊:“第一,民族容易落于‘心理压迫’的状态。心里虽有冤曲,因为礼教的缘故不敢直说,恐怕动辄得咎,所以还是忍耐为妙。但是人心总非草木可比,忍耐到相当程度,不能再忍了,于是怒不可抑地大发雷霆起来了。压迫的程度愈高,其反响亦愈厉害,甚至一发难收,简直是不顾三七二十一地作村妇的谩骂了。如此说来,谩骂就是那禁止争讼的道德的私生子!天下事往往因理想太高其结果适得其反。儒家的简单头脑怎么见得这样微妙的真理呢?总之,我们如果要想铲除漫骂的习惯,非得争讼变作一种艺术和科学不可。法律就是争讼的艺术和科学!”“第二,民族容易学得一种假冒为善的脾气。实在心里已经觉得很不平,还要咬着牙齿装作大量,说是‘宰相肚里好撑船’!什么‘君子无争’,‘吃亏就是便宜’,原来你情愿吃亏无非想要便宜,这个居心可见一斑了,所以以最高尚的道德是要我们对于不满足的事情尽管爽快地说;而对方也用不着见气,因为要知道‘人心之不同,正如其面。’世间上没有两个人思想是一样的。真正和平,是从争讼里寻出来的!”[32]这两点帽子很大,把它们说成了中华民族的劣根性,而作者又自负得很,说什么“儒家的简单头脑怎么见得这样微妙的真理呢?”那作者所说的“微妙的真理”是什么呢?那就是:泼妇骂街是因为无讼以求,没有真正的和平也是因为无讼以求。真是让人无语了!

无讼以求可算直抒胸臆,没有多少理论阐释,容易引起误解。孔子的另一段话更深刻:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[33]用现在话说就是:“用政令来治理百姓,用刑法来整顿他们,老百姓只求能免于犯罪受惩罚,却没有廉耻之心;用道德引导百姓,用礼制去同化他们,百姓不仅会有羞耻之心,而且有归服之意。”这里有孔子一贯的德治思想,用道德来教化人民,是更好的治国方式。如果只是用刑罚来管理民众,人们可能因为害怕而避免犯罪,而内心并没有真正信服,更谈不上自觉地以道德规范来约束自己。没有道德约束,仅以严刑峻法,是达不到治理效果的,古人对此早有认识:“削薄其德,曾累其刑,而欲以为治,无以异于执弹而来鸟,捭棁而狎犬也。乱乃逾甚。”[34]可见,在孔子的这段话中首先强调的是以德治国比以法(刑)治国更高明。其次,是对“免而无耻”的深入理解,在法律中所处理的是人们之间的恶的对立,无论是作为原告与被告,还是作为公诉人与被公诉人(在古代是衙门与罪犯),二者都处于恶的对立中,双方是你非我是、你输我赢的非此即彼的关系,即便法院作出公正的判决,双方始终处于敌对、争执的关系中,不可能出现推己及人或仁爱的关系。所以孔子说“免而无耻”,如果人们长期的普遍的处于这种关系中,或以这种关系为正常,人类的前景是堪忧的,至少是暗淡的。还要指出的是,孔子的时代“刑”主要指刑事案件,是最为强烈的恶的对立,更是应该极力避免的。因此,孔子的这段话中,也含有无讼以求的意味。

无讼以求应该是执政者执法者努力的方向,尽可能使司法案件不发生少发生,而不是不要法制。《大戴礼记·礼察篇》借孔子的话说:“凡人之知,能见已然,不能见将然。礼者,禁于将然之前,而法者,禁于已然之后。……礼云礼云,贵绝恶于未萌,而起信于微眇,使民日从善远罪而不知也。”这里讲得明白,礼、法都是需要的,礼能防患于未然,绝恶于未萌,更值得提倡,可视为无讼以求的具体措施,所以在紧接这段话之后又引了“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”为前者作了注解。

当然,无讼以求不能绝对化,更不能走极端。如果认为无讼以求就是不要法律,这既不是作者原意,也不是历史事实。如果认为无讼以求就是强制人们不要去打官司,或者为人们打官司设置障碍,使人们厌讼甚至惧讼,这也失去了无讼以求的真义。的确,中国古代把法悬刑措、囹圄空虚作为德政的标志,但这种德政的得来,不是强制人们不去打官司,而是社会秩序的真正好转,恶的对立的大量减少。或者,历史上有人为无讼以求而强求无讼,那就会应了两句成语:过犹不及,物极必反。

无讼以求在中国法制史中可以说是蔚成传承,除了理论上的认识,德、礼的实际倡导和运作之外,国内有学者认为主要就是民间的调解。在历史记载中,从周朝开始就有了调解,以后各朝各代都有所继承和发展,到了今天,我们有人民调解、仲裁调解、司法调解、行政调解等,内容更加丰富,这是无讼以求的现代表现。不过要强调,到了调解的地步,恶的对立已基本形成,离司法解决只有一步之遥,并不是无讼以求的上上之选,倘能绝恶于未萌,使恶的对立无由发生,才是更值得追求的。现在中国有很多法律法规(主要以权利为本),可以成为人们的行为规范,加之更有力度的普法教育,使人们学法知法懂法用法,期以收无讼以求之效。如果我们在未来的中华法系中,对古老的中华法系取精用宏,去伪存真,与时俱进,因世俯仰,系统地把道德的内容注入法律,形成法律规范,那么,我们就能在人性的两个重要方面——道德和权利——双双发力,构建起完整的、全面的、系统的社会行为规范,引领人心之向善,安顿人们的生命,无讼以求或有更大的成效。但随时要记住,加强道德和权利自身的建设,才是无讼以求的根本。

无讼以求的思想是中华法系的宝贵遗产,在今天仍有现实意义,以之作为中国法制建设的指导思想之一,亦是中华法系的重要特征。

二 对立面的重要作用

我们在本书使用的方法论是辩证法,如黑格尔所说:“辩证法是现实世界中一切运动、一切生命、一切事业的推动原则。”[35]辩证法的核心,就是对立统一法则,关于对立同一,黑格尔说:“在对立里,相异者并不是与任何他物相对立,而是与它正相反的他物相对立。”[36]黑格尔接着说:“所以在整个自在自为地存在着的差别[37]中既包含有差别本身,又包含有同一性。作为自我联系的差别,同时也可说是自我同一。”[38]因之,在未来的中华法系的重建中,要自觉地运用辩证法,把对立统一法则贯穿于中华法系中。

辩证法的运用在中国早已有之,就现存的典籍看,老子的《道德经》对辩证法有较为集中的阐释和运用;而以儒家为主流的中国传统文化中,中庸是一个极为重要的思想,也充满了辩证法的精神。所谓中庸:“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉。”[39]这里的中,可以理解为事物的同一性,这里的和,可以理解为人们使事物趋于同一的努力,如果能够“致中和”,天地万物将各得其所,繁衍生长。但是,有同一就有对立,没有同一的对立和没有对立的同一都不是事物的全部,于是孔子又说:“隐恶而扬善,执其两端,用其中于民,其斯以为圣乎!”[40]已经有了在对立中寻求同一的意蕴。不过应该承认,在中国的中庸之道中,过于重视中,重视和,重视同一,重视统一,而对对立持轻视甚至敌视的态度,忽略对立是实现同一的前提和必要条件,更未注重对立是事物发展变化的主要根据。

具体到法制建设中,重视其对立的存在,力求在双方的对立中寻求同一性,寻求一中道,是消除恶的对立,使事物得以正常发展的正确道路。在西方法系中,在这方面有一些成功的经验,我们主要从律师制度来看一下。律师具有专业素养,熟稔法律,清楚司法程序,有了律师制度,诉讼对立的双方不仅可以力陈自己的理由,并可在双方的辩难中使事物更接近于真相;还可以在与审判者的对立中据理力争、援法相助,使裁判更趋于公正。在律师制度中,对立统一法则运用得很好,它没有否定对立的存在,也非仅用强制的力量压制这种对立,而是让对立双方各抒己见,摆事实,讲道理,各自坚持其利益诉求,并在反复的诘难中使事物还原其客观,再由法官依据法律作出判决,使恶的对立得以解决,事物自身的对立统一能得到更好的实现。设想一下,如果没有律师制度,诉讼当事人即使能够自诉其理,但由于当事人对法律条文不了解,对诉讼程序不熟悉,对法庭环境不适应,很难正当地主张自己的权利;如果没有律师制度,诉讼当事人很难有理有据有节地声张自己的权利,也很难辨识对方的诈伪、漏洞、缺失、责任、义务等,从而使自己的权利遭受损失;如果没有律师制度,没有律师在法律范围内与法官的针锋相对,法官判案更容易陷入其主观性,更容易恣性妄为,更容易滋生司法腐败。由此可见,律师制度实质上是把对立统一法则引入司法之中,在双方各自的对立(与诉讼对手的对立及与法官的对立)中使真相更明了,使法理更清晰,使审判更公正。

古代的中华法系中没有律师制度,或许官府要显示其权威性,或许衙门要体现其强制力,在审案总是保持其高压态势,一句饱含威势的“升堂了”,让诉讼双方颤栗不已,通过一唬二吓,严辞鞫讯而酷打成招屡见不鲜,在此情势下,获知真相已属不易,要作出公正判决颇多困难。郑观应在谈到中国古代的庭审时说:“若夫人非险狠,则公堂对质每多嗫嚅;人若奸顽,则虽三尺当前,犹能诡辩。使无律师以代伸委曲,则审官每为所愚。……生死系其只字,枉直视其片词。稍有依违,则官司之前程难保;若无贿赂,则在讼之受屈必多。”[41]在这其中,忽视诉讼者的权利,只看到恶的对立,试图以暴制暴,以恶抗恶,用消灭或压制对立面的方式来谋求同一,事情表面上看是解决了,实际埋藏了更多隐患。如果办案之人再加上自己的私心,抑制不住自己的贪念,徇私枉法,贪墨坏法,这样的司法就更加不堪了。

不能说有了律师制度就万事大吉,采用律师制度,只是在司法过程中自觉运用对立统一法则,在对立各方的反复诘难和磨合中,过程会更透明,说理会更充分,分析会更全面,判决会更公正,使恶的对立得到更好的解决。诚然,律师制度的采用,也会产生一些弊病,律师作为专业人士,为了自己的利益和委托人的利益:会钻法律的空子,让自己的当事人规避法律的制裁;会有意识地挑起诉讼,有兴讼、健讼之实;会为了胜诉不惜作伪证,编造谎言,歪曲事实;会作为当事人与法官的中间人,让司法腐败更隐蔽或具有“合法性”等。这一次陈有西代理王振华的案子,引起社会的强烈反响,于此可见一斑。[42]但是,不能为此而因噎废食,律师当然要有自己的职业操守,同时要有一定的制度规范,从而让这些弊病少发生。

律师制度仅是法律中运用对立统一法则的一个典型例子,并不能涵盖其它,在法律中自觉运用辩证法,有意识地设置对立面,可能是以后重建中华法系时可以采用的重要方法。这样讲也许有点抽象,我们还是以一个例证来说明一下。这是一个关于执行的案例,是我亲身经历的,这个执行案表面上看没有执行难的问题,它有充足的可供执行的标的物,但在执行中却出现三大执行问题,首先是没有足额查封,查封的标的物的价值与应执行的金额相差数百万;其次是查封后标的物的收益很长时间(一年多)没有执行给申请人;最后是这个案子申请执行四年后仍未执结。这三条都是明显违背现有法律的。在这个案子的整个执行过程中,执行申请人生怕开罪执行法院,只能对执行中的问题进行询问、催促、建议,但均未达到预期效果。假如,我们说假如:有法律明确规定申请人可以直接监督执行法官依法办案;有法律明确规定申请人的监督不被打击报复;甚至有一些奖励性的法律规定,如实施监督的申请人的案子可以特事特办、快查快办。整个执行的情况会不会大为好转呢?还要补充一个背景材料,这个案子正是在中央强调解决“执行难”的时候发生的,而执行的法院和法官对党中央的指示并没有入脑入心,更谈不上闻风而动、雷厉风行。在这样的大背景下尚且如此,其他情况下也就可想而知了。

中国一直在推进司法体制改革,近几年更加大了力度,十八届三中全会《决定》明确提出"让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义"的目标;十八届四中全会专门讨论推进依法治国问题,这在中国共产党的历史上还是第一次。在十八届四中通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调:“做到有权必有责、用权受监督、违法必追究,坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。”其中有一条“强化对司法活动的监督”,监督当然有多种形式,但司法当事人的监督应该是最直接、最及时、最贴近、最了解情况、最福祸相关的,因而可能是最有效的。[43]所以说,在司法过程中有意识地设置对立面,让诉讼当事人来监督法官,或许会有立竿见影事半功倍之效。

谈到对立面,有人可能会谈虎色变,对立,人们避之唯恐不及,怎么还要有意识地设置。在儒家的哲学中,强调和合,强调中庸,以和为贵,已经深入中国人的骨髓,这其中自然有深刻的哲理。姑置不论。但是,对立是无所不在的,中庸中已经包含了对立,对立是条件、是过程、是手段,同一才是目的,但只有通过对立的统一,才是完整的,才是具有生命力的。在司法过程中,其实早有对立的存在,在诉讼双方之间,在诉讼者与法官之间,都存在对立,司法的目的,就是在这些对立中寻求同一。既然已经有了对立之存在,为什么还要有意识地设置对立面呢?因为在司法中最糟糕的局面是法官不依法办案,此时法官与诉讼者处于恶的对立中,且由于法官的权威性和强制力,会有一边倒的倾向,这种恶的对立就难以消解。如果在法律中有让诉讼当事人监督法官依法办案的规定,徇私枉法就会难发生或少发生。这样的对立在过去的司法关系中是不够的或欠缺的,因而称之为设置对立面,其立意和律师制度是一样的。当然,这种监督必须以法律为准绳,在此法律就是中道,在这种监督和被监督的对立中,司法会更加清明,恶的对立会得到更好的解决。还有,有了这种对立,即使法律还不够完善(这是客观存在的),也能在这种砥砺中不断完善、不断发展,使法律葆有蓬勃的生机。

三 中华法系的社会主义性质

我们重建中华法系,既要继承古代中华法系的精萃,又要参酌国外(主要是西方)法治的成功经验,同时要体现时代特征,立足于中国,走中国特色社会主义道路。为此,中共中央十八届四中全会的《决定》指出了方向:“中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。必须从我国国情出发,同改革开放不断深化相适应,总结和运用党领导人民实行法治的成功经验,围绕社会主义法制建设重大理论和实践问题,推进法治理论创新,发展符合中国实际、中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论,为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理论和模式。”这是一个纲领性的文件,是我们重建中华法系的重要引领。

中华法系的重建,当然不是古老中华法系的简单重复,这种重建的中华法系最重要的特征之一,就是对中国特色社会主义道路的归属。可以这么说,重建的中华法系,既有对中国传统文化中素朴的社会主义思想的回归,又是对数百年来西方社会主义思潮的源溯,更是对中国百年来社会主义实践创新的依傍。下面我们不按时间序列地简略述之。

社会主义作为一种思潮在西方已经有数百年的历史了,不算其他形形色色的社会主义思潮,只从马克思主义的三大来源之一的空想社会主义算起,直到马克思主义奠定的科学社会主义,至今也有两百来年的历史,恩格斯在《反杜林论》第三编“社会主义”中,对社会主义的历史、理论、生产等作了分析论证,有一段话对未来社会主义制度的建立是有指导意义的:“一旦社会占有了生产资料,商品生产就将被消除,而生产对生产者的统治也随之消除。社会生产内部的无政府状态将为有计划的自觉的组织所代替。……只是从这时起,人们才完全自觉地自己创造自己的历史;只是从这时起,由人们使之起作用的社会原因才在主要的方面和日益增长的程度上达到他们所预期的结果。这是人类从必然王国进入自由王国的飞跃。”[44]在这里,生产资料公有制、商品生产的消除、计划经济,成了未来社会主义的标配。“十月革命”之后,苏联社会主义的建立,就是按照这个标配来实施的。商品生产的消除,一开始在苏联就引致了严重的经济危机,后来不得不恢复商品货币关系,但却把它限制在有限的范围内。生产资料公有制和计划经济在较长一段时期内与社会主义似乎还相安无事,只是到了20世纪90年代,苏联及其东欧的社会主义国家,则在资本主义的一片唱衰声中轰然倒塌,重新实行了生产资料私有制和市场经济(商品货币关系的大发展),声称退出了社会主义阵营。

中国社会主义的实践,更加波诡云谲,略过建国前为建立社会主义制度的奋斗历程,新中国建立后的社会主义建设,同样实行的是生产资料公有制、计划经济和有限制的商品货币关系,其间还有两次试图取消商品货币关系的波折,一次是在“大跃进”“人民公社”时期,一次是在“文化大革命”中的“限制资产阶级法权”,两次都引致了大的经济灾难。毛泽东时代,中国的社会主义经济体制改革,可以说一直没有停止过,然而却收效甚微;只是到了邓小平倡导的改革开放,中国经济则一路高走,发生了翻天覆地的变化,而中国改革开放成功的秘诀,就经济而言,就是多种所有制形式的并举、商品货币关系的大发展、市场经济取代计划经济。这些都是传统的社会主义否定的东西。于是,西方国家窃窃私喜于中国放弃了社会主义道路;[45]西方学者也大言炎炎地说中国实行的是国家资本主义。的确,中国改革开放的作为,不合于恩格斯对社会主义的界定,也不合于传统的社会主义道路。这时,中国共产党人无论在实践上还是理论上都面对这么尖锐的问题:是墨守马克思主义的个别论断,继续沿着传统的社会主义道路行进,让社会生产力发展迟滞、生产及消费物资长期处于短缺状态、人民生活水平远远低于资本主义发达国家;还是直面社会主义实践中存在的问题,开拓社会主义的新途径,让国家富强、人民幸福、社会进步,实现社会主义对资本主义的超越。中国共产党勇敢地作出回答:“贫穷不是社会主义”;尽管前有惊涛,也要“摸着石头过河”;“社会主义就是要解放和发展生产力”;“坚持走共同富裕的道路”;“社会主义也有市场”;“坚持中国共产党的领导”……。恢复了中国共产党实事求是的作风,一切从实际出发,改革开放再起航,经过数十年的努力,为社会主义开辟出新天地。有人或许会问,这还是社会主义吗?已经没有了社会主义的标配——公有制、消灭商品货币、计划经济,还是社会主义吗?我们说,马克思主义不是教条,也不是真理的终结,社会在发展,时代在进步,当马克思主义的理论和实践不相吻合时,就要作出修改和新的探索,这也是马克思主义的题中应有之义。我们还可以用反证法,在当今世界,在社会化大生产条件下,各国的政治制度主要分为两途,即资本主义道路与社会主义道路,非此即彼。当西方资本主义国家同声共气向中国施压时,道路之分已显泾渭。基辛格在谈到中美的分歧和冲突时,也不讳言“两国的政治制度差异巨大。”[46]这些从反面证明了中国走的是社会主义道路。

我们现在在重新定义社会主义,或者说定义社会主义的新道路,即中国特色社会主义:中国共产党的领导是中国特色社会主义的本质特征,没有中国共产党的领导,就不会有马克思主义的指导,就不会有社会主义道路的艰难探索,就不会有为人民服务为宗旨。其他的如解放和发展生产力,坚持走共同富裕道路,维护社会公平正义,促进社会和谐,坚持和平发展等,都是围绕这个宗旨而来。习近平强调“以人民为中心”,一切为了人民,一切依靠人民,抓住了中国特色社会主义的根本。既然是以人民为中心,那就不是以一个阶级、一个集团、一部分人为中心,而是以全体人民为中心。这就要求我们在现有的生产方式和生活方式结构中,关注所有民族、所有阶级、所有阶层、所有群体、所有个人的七情六欲、衣食住行,使他们安然于社会主义大家庭之中,并能不断趋向于更为美好的生活。他们之间会有矛盾,甚至会产生恶的对立,这将是法律的用武之地。

在苏联东欧社会主义的哀鸿声中,中国社会主义则在发展壮大,这除了中国共产党的坚强领导之外,或许还有一个原因,即传统的中华大地是可以萌发社会主义的沃土。在中国数千年永续不断的文明史中,一直存有以天下为己任,以人民为根本的情怀,《尚书》中“民为邦本,本固邦宁”的民本思想,人们早已熟知;孟子的“民为贵,社稷次之,君为轻。”更是超迈中外先哲的宏论;孔子向往的大同之世,以天下为一家,为万众谋所归,深刻影响了近世的改良和革命;张载的民胞物与,渗透了万物一体、民乃同胞的淑世精神……我们说古代中国有素朴的社会主义思想,应该说可以成立。正是因为有这样深厚的精神土壤,中国人民对社会主义更有归属感,中国的社会主义道路最为坚韧踏实,中国特色社会主义必将其道大光。

“以人民为中心”,意指所有的人,而不是以少数人或一部分人为中心,但自文明时代以来,人类就有了职业之分,阶层之分,阶级之分,而且在不同人群之间、不同人之间,都存在对立、矛盾、冲突,要在这样纷然对立的社会中兼顾所有人的利益,正确看待这些对立,处理这些矛盾,解决这些冲突,就需要一个群体出于公心,深谋远虑,执政清明。这个群体在当今中国就是中国共产党。过去有一段时间,有人认为要解决这些对立、矛盾、冲突,就是要提倡每个人大公无私,这是不切实际的。大公无私的要求对于执政的共产党人是应该做到,但即使如此,在执政之余,共产党人也有自己的生活,有自己的个人利益,也是需要兼顾的。“以人民为中心”的真正难处,就在纷然杂陈的社会对立中,兼顾每一个人的利益,使之在整个社会的矛盾统一体中得到正当的实现。这就是我们常说的个人权利的实现。

让每个人的个人权利得到正当的实现,这是人性的普遍要求,也是人性的外在实现。鉴于个人权利在文明社会条件下的普遍对立,人类社会要求,一个人权利的实现,以不危害他人的权利为界。这是人性实现的一面。在另一面,人性的实现在于人们之间的相亲相爱,互帮互助,使人类保持其温暖,使社会增强其凝聚力,这就是我们通常所说的道德。“以人民为中心”不只是要兼顾人们的权利实现,更要培植人们的道德操守,我们才能有一个更为美好的社会主义。而且,道德的倡扬可以消解权利追逐的恣睢,调和社会的矛盾冲突,更具备天下一家、万众同济的社会主义秉性。当权利和道德遭到危害时,就需要法律为之保驾护航。

在中华法系的重建中,我们要特别标举道德,这因为,不仅是中华法系的固有灵魂,也不仅是西方法系的迷途所在;不仅是人性的内在流淌,也不仅是与权利的世代恩仇;不仅是现有法律中的道德缺位,也不仅是道德立国曾使中华文明永系人间;同时还在于:一个没有道德的世界是冰冷的世界,是一个《流浪地球》所预设的世界,无论科技(或称权利)如何发达,将把人类引向深渊。尊重道德,保护道德,使人类共沐温煦,让环球同此凉热,这也是社会主义的题中应有之义!

我们重建中华法系,不是要与西方法系作意气之争,而是因为传统中华法系中有注重道德的精华,同时借鉴西方法系中以权利为本的实践,在新的历史条件下建立一个返本开新的中华法系,使道德与权利均能得到有效的保护。这既是中国特色社会主义道路艰辛探索之一部,也是在构建人类奔向更美好未来的制度性保障。这样的中华法系重建难道不值得我们倾力而为吗?!

 

[1] 参见拙著:《中国传统的政治道路》,第三章,四,“大一统”。

[2] 习近平:《加快建设社会主义法制国家》,载于《求是》。

[3] 这是一个太大的题目,需要有专门的学问,我们这里只是以现实存在的道德现象,来契合我们论证的法律主题。

[4] 孟子说: "恻隐之心,人皆有之;羞恶之心,人皆有之;恭敬之心,人皆有之;是非之心,人皆有之。恻隐之心,仁也;羞恶之心,义也;恭敬之心,礼也;是非之心,智也。仁义礼智非由外铄我也,我固有之也,弗思耳矣。"《孟子·告子上》孟子这里把“性善”完善化了,省略了它的过程。但从“人性善”衍生出诸多的道德表现,则具有必然性。

[5] 例见《孟子·告子上》

[6] 《论语·里仁》

[7] 《论语·述而》

[8] 《论语·雍也》

[9] 《论语·卫灵公》

[10] 《论语·学而》

[11] 中国古代对此有深邃的见解,我们这里不能展开,如欲有更多的了解,可参见拙著《从中国到世界》第三章、二、“还权力以本来面目”。据我了解,西方古代对权力没有这样深入的思考。

[12] 我们这里用了现代的语言,也作了些引伸,但在古人关于国家治理的论述中,已经有这样的含义。

[13] 具体分析见上文中“虚妄的民主权利”、“权利至上的权力”两小节,以及附录中的“民主的阿喀琉斯之踵”。

[14] 美国政治学者路易斯.亨金这样说:“在美国人的心目中,(政治)权利既不是社会赠予也不是政府赠予的,它们是天赋的和固有的。”(美)路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编,郑戈、赵晓力、强世功译:《宪政与权利》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第512页。

[15] 这在美国人那里表现得特别突出,美国宪法第一修正案规定“国会不得制定剥夺言论自由的法律”,亨金为此说:“美国的人权观不仅保护个人权利不受专制统治者的侵犯,而且保护其不受人民和他们合法选举的代表的侵犯,即使他们的行为出于善良的愿望和为了公共的利益也不允许。”语见同上。

[16] 同上,第91页, 黑体字是原有的。

[17] (美)路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编,郑戈、赵晓力、强世功译:《宪政与权利》,生活·读书·新知三联书店1996年版,第92页,黑体字是原有的。

[18] 参见本书第二章第一节,二“恶的对立”。

[19] 具体理由参见本书第八章第三节,三“权利本位的必然性及其他”。

[20] 参见本书第四章第二节,二“近代的误读”、三“西方学者的皮毛之论”。

[21] 参见本书第四章第三节,一“何谓道德”。

[22] 参见本书第七章第三节,一“权利被包含在‘礼’中”。

[23] 参见本书第五章第二节“生产方式与人性演变”。

[24] 详细论证参见本书第一章第四节,二“法律起源的根本导因”。

[25] 这里只是以经济学为例,经济学着重于在人们的经济关系中如何处理好人们的权利关系。在获取权利的过程中,人们对自然的认识、科学技术的进步、生产力的发展等,都有至关重要的作用。

[26] 参见《史记·货殖列传》。

[27] 详细分析参见方宇军著:《经济学的新思维》。

[28] 《论语·颜渊》

[29] 《商君书·画策》

[30] 有心之读者,可以参见杨鸿烈著:《中国法律思想史》第27—29页。

[31] 吴经熊著:《法律哲学研究》,第64—65页。

[32] 同上,第65页。

[33] 《论语·为政》

[34] 《淮南子·主术训》

[35] 黑格尔:《小逻辑》第177页,商务印书馆1980年版。

[36] 同上,第257页。

[37] 黑格尔在这里提到的“差别”就指的是对立,黑格尔写到:“因此本质的差别即是‘对立’。在对立中,有差别之物并不是一般的他物,而是与它正相反对的他物;也就是说,每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的(本质)的规定,此一方只有反映另一方,才能反映自己。”黑格尔:《小逻辑,》第254—255页,商务印书馆1980年版。

[38] 黑格尔:《小逻辑,》第259页,商务印书馆1980年版。

[39] 《礼记·中庸》

[40] 同上。

[41] 郑观应著:《盛世危言·刑法》

[42] 王振华是新城控股集团的创始人,被称为超级富豪,因猥亵女童(九岁)罪被判处五年徒刑。著名律师陈有西是王振华的辩护人,据说此案的辩护费是1200万元, 陈有西为其作无罪辩护,并以一句王振华“16周岁以下的少女绝对不碰”而声名狼藉。

[43] 我们要特别记住黑格尔说的:“在对立里,相异者并不是与任何他物相对立,而是与它正相反的他物相对立。”

[44] 《马克思恩格斯选集》第三卷、第323页。

[45] 这是当初西方国家的奢望,最近白宫出了一份报告《美国对中华人民共和国的战略方针》,报告中承认几十年来对中国的和平演变的战略已经失败。这也算后知后觉吧。

[46] 见“观察者网”2020.01.07的文章:《基辛格:希望贸易谈判将开启一场政治层面的对话》

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