对于目前即将要讨论审议的物权法草案，总的感觉是内容落后陈旧，语言啰嗦芜杂，立法技巧不成熟，完全是几部草案在内容上的东拼西凑。当然，这不能埋怨法律案的起草者。这是中国目前的社会政治生态环境使然。看了很多学者和官员的发言，多数是「歌德派」之类的「吹鼓手」，还有一部分学者则专注于文字与体系的完善，满足于「寻章摘句」，但是对于整部物权法的精神却弃置不顾！所以其效果未免「南辕北辙」。

本文将从几个方面来浅述即将讨论审议并且志在通过的物权法草案存在的缺陷，为兴致昂扬的人们泼泼冷水。

一　物权法草案的制定背景

据民法典草案的起草者梁彗星介绍，「在98年3月，成立了民法起草工作小组，制定民法典分三步走。第一步，是要完成统一合同法，目的是实现交易规则的统一，和交易规则的完善和现代化。当时定的是1999年完成。第二步，是完善财产关系的基本规则，通过制定物权法来实现，当时预计要5-6年实现。第三步，就是完成民法典的编纂。当时的目标是2010年之前完成。但是随着中国加入世贸组织，中国的立法机关提出加快民法典编纂进程的要求。李鹏委员长直接提出要求，要在今年（2002年）就完成民法典的草案。」这就是民法典草案的制定背景情况。民法典制定的启动，正如徐国栋教授指出的那样，是前人大常委会的委员长要赶在退休之前，想效法拿破仑，制定一部名垂青史的法典。因此草案也被徐教授称之为「退休法典」。

拿破仑的确正像他自信的那样，后世人们记住他不是因为他在战场上的战无不胜，因为一次滑铁卢就足以抵消他无数的胜利，人们记住他是因为他主持制定的民法典。当时的情形是，参政院围绕民法草案，共召开过102次讨论会，拿破仑亲任会议主席并参加讨论的就有97次，可见他对法典的重视。

熟悉法律史的人都应该知道，当1804年《法国民法典》通过之时，德国人也是跃跃欲试，急不可耐。1814年，海德堡大学的法学教授、古典自然法学的代表蒂鲍发表了名为《论统一的民法典对德国的统一的必要性》文章；呼吁制定一部拿破仑式的法典，以实现德国的统一。呼吁一发出，立即遭到萨维尼的强烈反对。他写了《论当代立法和法理学方面的使命》一文进行驳斥，使《德国民法典》的颁布推迟了近100年！这迟来的法典，却在世界上影响深远，其体系之科学，术语之精确，让后人叹为观止。

两厢对比，就可以看出我们的心态──急功近利、浮躁──甚嚣尘上。我们是以一种起码的理性、严谨的科学态度在立法吗？无论是官方还是学者个人，都是各怀私利，根本就已经坐不住冷板凳了──「出名要趁早」（张爱玲语）

二　物权法草案的立法环境的制约

首先不说我们在民法理论研究上的准备不充分，也不说像民国时期那样的在全国大规模的进行民事习俗的调查也懒得做──现在完全是闭门造车。最主要的是物权法的起草「生不逢时」，因为我们目前最缺乏开放、多元、自由的政治大环境！而这样的环境的缺乏，必然要产出一个不伦不类的「畸形儿」！

在民法典的编纂体系中，唯有物权法是最牵动立法者神经的一篇，其原因正如刘军宁先生指出的那样：「财产权是一切政治权利的先导，是宪政民主的基石。」财产权与宪政的关系在中国的情形中特别突出。财产制度涉及到一整套的政治和法律制度，并不仅仅是「我拥有这个」，「你拥有那个」的标签。私有财产权的确立是人类创造物质财富的第一推动力。对私有财产的保护可以释放公众创造财富的智慧与热情，进而推动社会的文明进步──包括政治制度的文明进步。同样，私有财产权的存在客观上限制了政府权力的恣意，是抵制政府权力的专横与扩张的坚固屏障。财产权开辟了私人自治的领域，界定了政府公权力的范围。这就是物权法的宪政意义。

物权法是调整私人对自己或者他人的财产进行占有、利用、收益、处分的法律。物权法对物进行了分类，即动产和不动产。其中不动产，尤其是土地，涉及到广大9亿农民的利益──生存、尊严、安全、自由等等权利。从中国财产权制度变迁的历史现实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一占有者手中合法获得的，如此层层剥削地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特征使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；所有权的内部结构也具有弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。近年来，「农村、农业、农民」三农问题持续成为政府和社会关注的焦点。这所谓的三农问题，我们认为仅仅是表像而已！三农问题的实质是一个围绕土地权利的博弈而展开的问题！而三农问题的形成，又是与农民在国家政治生活中的地位边缘化有关。我们只要对人大代表的构成进行观察，就可以得出这样的结论。先以第九届全国人大代表的组成为例：工人占10.84 %；农民占8.06 %；干部占33.17 %；知识分子占21.08 %；归侨占1.24 %；港澳占1.3 %；解放军占9 %；民主党派和无党派爱国人士占15.44 %；再看湖南省第十届全国人大代表的组成：国家官员（干部）有62人，占54.2 %；企业家32人，占27.1 %；知识分子13人，占11.0 %；村「干部」3人，占2.5 %；民主党派2人，占1.7 %；宗教界2人，占1.7 %；体育界1人，占0.8 %；福利院1人，0.8 % 1）。从以上数据就可以看出，全国人大代表实际上是官商代表。农民代表的比例偏小，这样他们的利益与诉求根本就无法正式表达出来，他们对土地的权利要求根本没有多少发言权，其利益被漠视和被限制也是自在情理之中。

我们现在的社会面临的环境是一种集权化的体制。这是我国各种病态政治现象的总根源。一方面，对于农民的土地权利以及土地的市场化问题，由于受当前的意识形态和政治环境的影响，不可能突破现行宪法对于这个比较敏感的问题的规定，所以，草案的起草者只能是在「戴着镣铐跳舞」。其效果怎么样，不说也明白。再则，由于城乡二元体制的存在，农民作为社会弱势群体，导致了其缺乏一个正常的利益表达机制。此机制的缺乏，必然导致农民在事实上成为立法者话语下的客体。由此他们在教育、就业、医疗、卫生、文化、社保等各个方面所受到的待遇产生了严重的问题。将来的发展可以预期，那废除此种管理体制是必然的，城里人和乡下人将不再具有身份的色彩。随着城乡二元体制的废弃，建立在此体制基础之上的经济制度必将废除，将不会再有农村集体经济组织的概念，也不会再有所谓的集体所有权。相应地，以农村集体经济组织成员身份（即农民身份）为前提的土地承包经营权也会丧失存在的基础。现行的农村集体所有权是一种带有原始氏族社会性质的土地制度，虽在特定的条件下促进了生产力的发展，但必将会严重阻碍生产力的发展，在条件具备的时候必须改革。现行的土地承包经营权只是改革过程中的过渡性措施，远非改革的终点。将来的改革可分两阶段完成。第一阶段属于明确产权阶段，有两条路可走：一是农村土地国有化，农民有永久使用权；二是直接私有化。不管走哪条路，农民对土地的产权都将得以明确。第二阶段属于土地集中利用阶段，可以实行适度规模的土地集中，集中的方法可以多样化，既可以通过股权化的方式，也可以实行土地使用权（土地国有化的情况下）或所有权（私有化的情况下）购买的方式。现阶段，我国农村土地改革刚处于发轫之机，有些地方，如广东省，正尝试进行股份化改革。在此背景下，以物权法的方式来固定农村的集体经济所有权和土地承包经营权不仅有新瓶装旧酒之嫌，而且也会阻碍改革的继续进行2。这就是我国当前不具备制定物权法的条件原因之二。

三　物权法草案的理论准备的不足

物权法是私法。是一部关于调整私人之间的因物的归属和利用而产生的财产关系的基本法。对私有制的确认是它的逻辑起点。这是制订物权法的基本认识。如果偏离了这点，则物权法就不会是私法体系中的基本法与核心。

另外，必须明白的是，物的归属与利用主体一定是能够明确界定的，即，特定化，而不能够是含混与模糊的。因为，物权说到底，它必须昭示的一个基本事实是──「谁」在占有与利用这个「物」。

下面的分析将遵循这个认识而展开。

1. 国家、集体和私人所有权？

在草案中，出现这样的所有权主体的排列形式，据说是本草案的「中国特色」。有学者说西方资本主义国家的物权法只保护私人财产，而我们却保护国家、集体和私人的财产，体现了平等保护的宪法原则。这是我们的优越性。说这话的人完全不懂私法的本质与精神是甚么。在这里我们不想讨论那些玄学上的东西。我们只问一个最简单，但是最有效的问题：国家所有权的主体是谁？是国务院吗？是地方政府吗？如果是的话，那么，它们是如何行使对物的管领与支配的？如果是通过投资来进行的话──比如是通过设立公司──那么，这时投资的财产的归属还是属于国家的吗？答案是否定的。公司法的基本原理告诉我们，投资后的财产归属于公司，公司拥有法人财产权。但是我们来看看草案第58条的规定：

[五十八条] 国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。

很显然，国家投资设立的企业，是由中央人民政府和地方人民政府享有所有者权益的。但是，从国家设立的目的进行伦理意义上的追问：国家应该拥有自己的私产──或者说小金库吗？能够与民角逐经济利益吗？

集体所有权的主体又是谁？草案第60条和61条分别作了这样的规定：

[第六十条] 城镇集体所有的不动产和动产，属于劳动群众集体所有。

[第六十一条] 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体的成员集体所有。

很显然，城镇集体所有的物权，属于劳动群众集体所有。农民集体所有的物权，属于本集体的成员所有。

而第62条则进一步规定了「属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）集体经济组织代表集体行使所有权。」

[第六十二条] 集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）集体经济组织代表集体行使所有权。

看到这里，我们不免胡涂起来：

（1）「村集体经济组织」是个甚么组织？其组织结构如何？意思如何形成？代表人是谁？与村委会有何区别？在现实中有没有？

（2）「村内各集体经济组织」又是个甚么组织？其组织结构如何？意思如何形成？代表人是谁？在现实中有没有？

（3）「村民小组」本身就是一个集体，它又怎么代表村民小组集体行使所有权呢？

（4）「乡（镇）集体经济组织」是个甚么组织？如何组建的？其组织结构如何？意思如何形成？代表人是谁？与乡政府有何区别？在现实中存不存在？

只要本着实事求是的精神进行上述追问，我们会发现，所有这些问题都是物权法草案没有解决的。其实这些条文宪法早就规定了，而正是因为宪法规定的模糊性，导致了实际生活中农村集体的主体缺位，导致村委会、地方政府滥用权利损害农民利益。我们的物权法如果不能解决农村土地所有权主体在事实上缺位的问题，那么它制定的价值何在？意义何在？

2. 农村土地的市场化问题

草案将建设用地使用权严格限制在国家所有的土地。目前在我们的生活中，农民的土地往往先是由国家以低价出面征收后，然后再以市场价进入建设市场，给农民的利益造成重大损失，这是利益分配不公的重要根源，是政府官员贪污腐化的良机，是许多解决农村土地所有权主体在事实上缺位的问题，地方政府与农民关系紧张的导火索。现在媒体上到处是充斥着农民因为土地被低价征收后集体上访的旧闻！因此，可以说我们国家到了该考虑的时候了，对农民利益的限制要到甚么时候为止？农民要为城市的建设付出多大的代价？当然，允许农村土地直接进入建设市场，并不意味着国家对农村土地放手不管，国家要搞好宏观调控，要制定土地利用的总体规划，耕地还是要严格保护。

3. 公共利益的「陷阱」

草案第49条规定，为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。

现在值得讨论的是：甚么是公共利益？如何界定其范围？甚么是合理补偿？我们公共利益是与商业利益相对的概念，而国家利益是与私人利益相对而言的，国家利益跟私人的利益，这是一个矛盾。私人利益不能侵犯国家利益。但是，国家行为也不一定都是为了社会公共利益，只有社会公共利益需要的时候，才能征收、征用私人的财产，这一点是明确的，它是区分商业目的和社会公共利益为目的。但是很遗憾，我们国家由于建设发展需要征用农民的土地，或者由于城市发展需要进行拆迁，往往都笼统地说是社会公共利益，其实全然不是这样。我们现在最大的问题是把一切国家社会经济的发展都称为社会公共利益。只要看看失地农民集体上访的原因，其土地的失掉，绝大多数都是在这些似是而非的帽子下被征收的。如果我们现在不能对公共利益的范围进行界定，那么它就必然会成为农民土地被征收的一个危险「陷阱」。从正面去界定「公共利益」的范围可能麻烦点，但是我们可以考虑从反面去界定，即凡是属于商业利益的，一定不是属于「公共利益」。这是个立法技巧问题。

对于合理补偿的范围，目前一般是以《土地管理法》规定的补偿费为标准，具体包括土地补偿费，安置补偿费，新菜地开发基金，被征收土地上的附着物和青苗补助费。但是这些补偿费已经远远不能和那些被征收的土地的市场价值相比。这也是那些失地农民要集体上访的主要原因。

我们认为，合理的补偿就是按照市场价格来补偿。为了切实保护私人财产权益，还应该规定：补偿费必须在土地被征收之前到位。

4. 物权法的法律性质

表面看起来，这不是个问题──至少在起草者的书本上或者脑子里不是问题──但是看看我们的物权法草案，只要涉及到法律责任时，却到处充斥着行政法上或者刑事法上的责任条款，以至于我们还以为翻错了法律文本。因此，我们建议删除 「不动产登记」一节中的登记管理制度，删除相关章节中关于行政责任、刑事责任的宣示性规定。我们认为，物权法属于民事法律，调整的民事关系乃平等主体之间的财产关系，属于私法范畴。而不动产登记管理，目前在我国仍然属于国家的行政管理活动，由行政管理法律、法规规范调整。因此，平等主体之间的财产关系和国家的行政管理活动形成的行政管理关系，属于不同的性质，应当由不同的部门法调整。否则，会出现所谓的公私法性质不分的立法现象。尽管目前出现了所谓的私法公法化、或者公法私法化现象，但是它们一般也仅出现在某些公私法律性质难以分清的社会活动领域，例如竞争关系，劳动法律关系等。从物的归属和利用所产生的关系看，其平等主体之间的关系的性质还是十分明确的。另外，为了保持物权法单纯的民事法律性质，有关章节中关于行政责任、刑事责任的宣示性规定（例如第 24 条、第 43 条第 2 款、第 68 条第 3 款、第 71 条、第 72 条、第 86 条第 2 款）也应当予以删除。我们认为，追究这些责任的法律规范的依据不是物权法而是宪法，在物权法中删除这些宣示性规定不会影响依据相关法律、行政法规规定追究相关当事人的相关责任。

5. 抵押权的转让效力

物权法草案对于抵押权转让的效力规定是明显错误的。不但不符合担保法的基本原理，也与草案规定的第210条「不得对抗善意第三人」的内容不符。

[第二百一十四条] 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。 　　

登记的抵押因具有公示公信力，即使抵押物的所有权流转，其具有的追及力使得抵押权不受影响，因此，没有必要规定上述转让行为无效。另外，抵押人即使已经将物设定了抵押，但是，抵押人仍然是物的所有人，因此，他依然可以自由的转让该物。所以上述转让行为仍然有效，转让人与受让人的关系依照合同法中的权利瑕疵担保、违约责任等规定处理（这是由合同自由与债的相对性原理决定的），但登记的担保物权可以对抗任何人，包括受让人。此外，受让人可以通过代替清偿债务来消灭抵押权，所以应增加一款，即「涤除权」方面的规定。

6. 共有不明时的推定

在司法实践中，当共有关系的存在已经得到证明时，共有人之间就某项财产究竟属于共有还是个人所有发生争执，该财产的权属得不到证明时，一般是推定为共有财产，对共有财产的争执，还可能表现为该财产究竟是共同共有还是按份共有。按照《民通意见》第88条的规定，对共有关系的性质认定，各共有人意见不一且无法查明的，推定为共同共有。在物权法草案第108条中，立法者却无视《民通意见》第88条之规定，对共有关系不明时，作了与之完全相反的推定。

[第一百零八条] 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等以外，视为按份共有。

此条这样规定，在逻辑上是矛盾的：既然是共有关系处于不明状态，此时推定为按份共有，但是问题就出在「按份」这里了──按多少份？谁该多谁该少？这本身就是不明的。物权法定纷止争的功能在此时就完全消失了。比较一下台湾民法典第817条第2款就可以看出草案规定的不妥之处，「各共有人之应有部分不明者，推定其为均等」。台湾民法典所说的「均等」之意就比草案规定的「按份共有」的意思要明确。「均等」其实就是共同共有之意。

阅读草案，有个比较突出的印象，就是物权法草案的用语使用相当累赘、混乱及不规范。关于这点，徐国栋教授有专文《物权法草案文字输理》进行了归纳，并且认为「原因在于起草者在这方面的能力不够」。

最后，我们要讨论的是，如果这部草案能够通过的话，其负面影响在那里？作为一部基本法，民事法律的核心部分，一旦在盲目的激情下获得通过，则在将来要修改就会困难重重！废止更是渺茫！因为「如果经常修改法律，那么人们在特定时间将很难发现法律的规定是甚么，人们将陷入修改法律的忧虑之中，因为他们所了解的法律已成为过去」。人们对于法律的信心也必将大打折扣。

从整体上说，这不是一部精心编纂的「法典」，而是一部七拼八凑的「法律汇编」！在内容上，我们可以看到多么熟悉的身影：这里是宪法的影子、那里是土地管理法的影子；这里是农村经营承包法的内容，那里是担保法的内容。所以说它是一部法律汇编绝不是妄言。

这难道是我们苦苦追寻的市民社会里人民安身立命的法典吗？

主要参考数据：

(1)北京大学「中国民法百年：回顾与前瞻」研讨会上梁彗星先生的发言 　

(2)刘军宁着：《风能进，雨能进，国王不能进──政治理论视野中的财产权与文明》，载《公共论丛?自由与社群》，三联书店1998版，第141页

(3)刘军宁着：《财产权：宪政的基石》

(4)季卫东着：《中国宪法改革的途径与财产权问题》，载《宪政新论》，北京大学出版社2005年版。

(5)

http://www.zjol.com.cn/05iptvlm/system/2007/01/28/008136684.shtml

(6)

http://bbs.phoenixtv.com/fhbbs/archiver/?tid-2109911.html

(7)李应利着：《物权法草案的总体评价及80条具体修改建议》，见http://forum.lnnu.edu.cn/showpost.php?p=1367005 　

(8)参见台湾民法典第867条：不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。

(9)[英]约瑟夫?拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版。