陈端洪:《宪治与主权》序言

选择字号:   本文共阅读 2780 次 更新时间:2007-04-22 22:48:28

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陈端洪 (进入专栏)  

  

  人注定要死亡,而且确知自己要死亡,所以人愿望永恒言说。除了语言,没有什么发明比文字的创造更伟大,它把语言和思想凝结为可以收藏和无限复制的符号,使个体的现实性向无限的未来开放,是超越死亡的艺术。有了文字,自然也就有了以文字为生的人,有了传播知识的职业;有了文字,同样也就有了承载文字的物质和这些物质的组装形式——书。从此,希望超越死亡的人便要著书立言。

  我的今生大概只能以出卖言语为生了。因此,除了在人的耳力所及的范围内留下一些即鸣即逝的声波以换取养家糊口的资财外,毕竟还需要留下点文字,权当自己生命的印痕。

  在一个对文盲有定量化标准但却无法区分(官定的)非文盲和文人的社会,在一个文字严重失血而又不断地被暴虐的时代,我无法乐观地期待读者不会先入为主地把我当作“又一个(本)”。不管是碰巧还是有意识地打开了这本书的读者,在您决定是否揭开“真面目”之前,请耐心地听我说几句。

  

  一

  

  奉献给读者的这个由一堆印满文字的纸张装订在一起的东西,它除了在物理性上符合“书”的词义之外,能否在精神的意义上配当“书”的称谓呢?这取决于每一个读者的评价,也是作为署名作者的我最担心的问题。我必须首先说服自己,同时也希望告诉读者:按照我的意思集合在这些纸张上的文字表达了一个公共的问题,而且是我们每一个公民都应该在意的根本的公共问题。这个问题就是:有没有一种政治权力的结构方式既能使人民感到国家确实提供了有效的公共保护又不至于使国家成为永恒的诅咒,使官员腐化、异化为权力咒语的巫师?这个问题其实是一个问题域,里面包含许多问题,具体的问题是什么,或者哪些问题重要,完全取决于观察者的角度和方法。同时,我还要告诉读者,面对这个公共问题(问题域),我是秉着一个公民的公共精神和一个学者的知识责任来思索和言说的,不敢敷衍和苟且。

  下面简要地说明一下反映在这本集子中的几个主题和主要论点。当一个人回顾自己的思考“历程”时,总免不了美化、甚或神话某一个(某些)阶段,或给各个阶段之间赋予一种本来并没有设定的意义,似乎一切从开端就已经完整设计出来。事实上,一般人很少如自我描述的那样。但是,为了证明这些文章之所以能集装在一起,构成一本“书”,我必须发现某种一致的意义,这样也就必然会把自己前后的思考装扮成“历史”,一种围绕着某个问题、某个理念,或朝着某个目标的发展过程。实际上,当我对各篇文章进行整体反思的时候,我确实多少有这样的一种感觉(甚至为之窃喜),而且增强了明确规划未来研究的念头。

  1、宪政

  何为宪政?我最早的认识结晶为《宪政初论》,名之曰“初论”,实为“初识”,不过是将我博士期间读过的有关知识融会在一起而已,考虑到建国以后还没有系统地、正面地介绍宪政概念的文章,所以整理发表出来。多年以后在《法制日报》写了六期专栏(因为懒散,没有继续下去),在课堂上和会议上谈过宪政,见识略长,但一直没有系统地形成论文。我对宪政的基本认识是:第一、宪政主义是一种政治结构理论,是对政治体的结构性认识,其理念可以简单地归结为“结构决定功能”;第二,宪政是有限政府,所谓有限政府就是对绝对主权的对抗,因此本质上是“国家——社会”二元论,虽然未必可以归入自由主义,但无论如何必须承认个人和社会的独立空间;第三、宪政主义是法治主义,就是用法律的思维方式言说、商讨国家政治。

  为了深化对宪政的认识,特别是为了探求中国宪政的可能性,我们必须观察、评判中国的实际权力运作。“国家权力篇”收录的文章分别论立法权、行政权、司法权(包括法律程序)、政治腐败。这些论文事先并没有体系规划,最终的结果却基本覆盖了几个基本的权力问题。我有意地设想过写一篇《中国行政权观念批评》和一篇《中国司法正义观批评》,但偏偏没有落实。

  在中国,宪政如何发端?《对峙》一文揭示了行政诉讼制度反传统的精神图式,文章的标题已经暗示了文章的中心观点:行政诉讼把政府和公民的对峙公开化、正当化、仪式化,从而颠覆了压制型秩序的精神结构,开启了宪政的“侧门”。原计划写作“对峙、互动与平衡”的三部曲,后来不了了之。

  继《行政诉讼法》之后,最具有宪政意义的一部行政立法是《行政许可法》,但它注定会遭受意义挫折,而只能具有纲领性价值。《行政许可与个人自由》一文在资源配置效益之外另辟一径,从个人自由的角度论证了行政许可的本质。作者应用分析法学的方法,解析了许可、行政许可的法律意义,认为行政许可就是通过行政程序创设个人自由或财产性权利的构成性事实。在这个基础上,论文进一步将行政许可权推归本原——个人自由,提出行政许可权的合理性与正当限度在于个人自由与公共利益的平衡。

  我在一次去外地开许可法讲座的飞行途中构思了一个寓言,名之为《牧羊人与羊群》。该寓言反映了我最深切的整体关怀,远远超出了对许可法自身的诠释,因此收录作为序言二。

  在立法主权的制度安排下,是否任何内容的立法都是合乎民主逻辑的?《立法的民主合法性》(原文是在伦敦大学用英文完成的,后来经过删节用中文发表。)主张基本权利对于立法行为的约束,同时指出,根据立法至上的逻辑,宪法权利对于立法行为实际上无法发生真正的法律作用。这篇论文完成后,国外有学者告诉我,Carl Schmitt有很好的论述,我一直到最近几年才看到英文译本,这次出版收入时,也没有吸收修正了。

  中国司法为什么不能独立?我以为我们在两个观念上存在严重的问题,一个是正义观,另一个是民主观。就前者我只完成了一篇《法律程序价值观》,就后者曾经发表过《司法与民主》。法律程序是否具有独立的价值?《法律程序价值观》一文没有自己立论,而是总结了西方学者的观点,用一种中国学生易于理解的方式传输了只鳞片甲的知识。这方面我原本打算深入研究,后来也胎死腹中,我主编《法律过程与行政程序译丛》时,由于种种原因竟然连我最喜爱的著作也没有收编。关于司法与民主,我认为现行司法制度的一个病因是:错误地将司法和民主直接扭接在一起,从群众与司法的关系到司法机关的组织原则和方式,再到司法与代议机关的关系,民主观念从内部到外部都扭曲了司法。

  政治腐败的制度根源何在?《国家权力作为财产》认为腐败的根源不在于官员的个人道德修养,也不在于人民,而在于权力结构不合理,即人民作为国家权力的所有者退隐了,占有制取代了所有制。按照卢梭的意思,主权者不活跃,国家必然涣散。

  2、主权

  主权,是我2004年开始研究的主题。那时起,我开始明确地改变学术路径,不再直接切入现实问题,转而从思想史入手,摸清一些基本概念的源流,为以后进一步的思考贮备知识和观念工具。为此,我不得不花功夫阅读经典作品。

  对于主权理论的鼻祖——博丹,我只把法律出版社出版的《论主权》的英文本读过几遍,没有读过《国家六论》全书,研究文献掌握得也很不全面。《由司法主权到立法主权》梳理了博丹基本的主权思想,算是一个起步。他最吸引我的是两点,一是用主权的概念清晰地勾画出现代国家的基本结构“主权者——家庭(或臣民)”,从而抛弃了传统的共同体观念,撇开了中间层;二是用立法主权取代司法主权,规划出现代国家的“命令(立法)——服从”的法制模式,抛弃了中世纪的生成秩序模式。

  对于卢梭,我给研究生讲解过《社会契约论》,掌握的英文文献也比较充分。我用两篇论文陈述了自己的解读,纠正了卢梭研究界一些错误与混乱的认识。《社会契约论》对于人民主权的论述可以分为两大步骤。在前面三分之一的篇幅,卢梭论证了人民主权的观念结构,也就是回答了“为什么人民主权?”和“什么是人民主权?”的问题。我把人民主权概括为三个公式:人民=主权者;主权=公意;公意=公共利益。在后面的主要篇幅中,卢梭转向政治社会学的论证,即关于人民主权的实践原理的论证,回答了“人民主权如何可能”的问题。这个实践原理可以概括为“主权者——政府——臣民”的平衡结构;政治的艺术就在于维持这个结构的平衡。

  关于香港基本法的主权问题,以及中国宪法原则的格式化修辞的两篇论文,是我在给留学生上课所写的讲义的基础上加工而成的,是我关于主权的理论思考碰到这两个现实问题时自然的凝结。我相信,只要我们长期坚持理论思考,我们就能在我们熟视无睹的现象中发现一些重大的问题。

  中国正面对一个主权结构的重大难题,那就是台湾统一的问题。令人遗憾的是,我们关于台湾问题的话语、论证一直偏于简单化、口号化,缺乏深刻的法理分析、论证、反驳。诚然,台湾问题是一个高度政治化的问题,其根本解决取决于民心所向、政治和经济力量的对比、政治策略的运用,甚至直接的武力手段的运用,但是不管以何种方式解决都离不开法律认识、法律论证、法律建构。今天,我们法学界应该以自己的专业知识作出自己的贡献。对此,我非常遗憾自己至今未著一字,希望在我完成基本的知识准备后着手研究,提供一些有建设意义的观点。

  3、公民权利

  权利是法学者的口头禅和基本的观念工具,对权利概念的区分和使用能力是评价一个法学者的职业技术水平的一个重要标准。

  这里收录的一篇论文是从集体土地所有权的法律概念的分析入手论证在“外嫁女”案件中“外嫁女”要求的合法性,说明司法机关完全可以通过法律解释途径形成判决,而不应该“前怕狼,后怕虎”,把这些案件拒之门外。关注“外嫁女”案件,纯属偶然。我原本关心的是私有财产权和宪政之间是否存在内在联系,1999年我带着这个问题去了耶鲁法学院,在那里旁听了《财产法》的课,收集了基本的资料,草拟了一个提纲,回来后又束之高阁了。一次路过广州,听法院的朋友谈起“外嫁女”的“疑难案件”,我一下来了兴趣,便去做了一段时间的调研。由于社会学类型的报告已经不少(很多属于内部报告),加之我隐约感觉到这个问题可以通过法律解释得到解决,于是回校后写作了这篇论文。

  译稿《司法推理中应用的基本法律概念》之所以收录,主要考虑到我国对于权利概念缺少细致的内部观念区分,这样不利于法律推理能力的培养。现代主权理论奠定在权利的概念基础上,正确地区分权利一词在不同语境中的确切含义是理解主权理论的必要的知识前提。霍菲尔德从许许多多私法案例中抽绎出权利的八个概念,这些区分能否以及怎样有效地应用于公法案例或话语的分析是一个有挑战性的课题。

  两篇报刊随笔也一并收录。我们眼见新的“公共”空间和身份在逐渐形成,新的“公共”精神,尤其是公民意识在成长,不能不激动万分。可惜我现在没有精力用心体察,为新“公共”的兴起鼓与呼。

  4、宪政与主权

  名之为《宪政与主权》,这本书似乎必须回答一个基本的问题:二者是什么关系,在事实上和逻辑上?

  作为一个公法学者,特别是倾向于政治理论的公法学者,关心宪政的原理是职分内的事情。从什么角度来研究呢?每一个领域的学者都面临着选择切入点的问题,我的选择方式是,从本学科的元概念入手。宪法学的元概念就两个:主权、权利。尽管主权就是权力的权利化(正当化),主权问题被经典法权作家当作权利理论的核心,但两个概念分别代表了政治关系的两极,在宪法学中,这一点尤为明显。我觉得我没有能力同时脚踩两只船,于是在其中我先选择了“主权”,理由是,我深刻地意识到中国面临着权力或支配关系的权利化的新任务。主权的概念如今被公法学者(甚至许多国际公法学者)打入了冷宫,人们更热衷于权力的战略和技术,也就是对权力有效性的具体研究。这是对时代难题的回避。

  正如前面已经提到的,宪政是对绝对主权的克服,因此,宪法学者回避主权概念,而只谈立法权、行政权、司法权等个别权力,是可以理解的。但是,宪政象任何现代政治形式一样,都预设了一个前提,这就是主权国家。在对外的层面上,国家主权自然是宪法诞生的前提条件,在日本宪法学界关于日本国宪法的诞生日期的争论上,主权问题就很凸显。在现代共和制国家,宪法上都奉行人民主权,宪政与人民主权不可分离。其实,宪法的第一任务在逻辑上不是限制权力,而是赋权(empowerment),只有赋予国家包括国家各机构以合适的权力,政治体才成其为一个整体,一个能够运转的整体。这不是说,“宪政即有限政府”的信条错了,一旦我们用宪法的思维,特别是用成文宪法的思维来考虑国家时,我们自然地就不会把国家看成全能的国家了,国家就不再是神话。如果说宪法即建构或赋权,那也是结构化地建构、有限地赋权。我们可以这样描述主权和宪政的关系:主权完成了现代国家建构的第一步,(点击此处阅读下一页)

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