萧瀚:土地征收与“非公推定

选择字号:   本文共阅读 2831 次 更新时间:2007-04-08 09:02:11

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萧瀚 (进入专栏)  

  

   比照刑法上的无罪推定原则,对公共利益不妨引入类似规则:“非公推定”。即未经正当程序的论证与合法裁决,任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。

  

   重庆“孤岛”事件终于降下帷幕,它所代表的象征意义多重而复杂,因其深刻反映了个人私权的基本保护问题,及其对法律应当如何调整各类利益冲突的质疑,而变得万众瞩目就很正常。

   土地问题在所有经历过现代化转型的国家中,都曾经是令人头疼的问题。托尔斯泰在他的名著《复活》中,借美国经济学家亨利·乔治的话说:“土地不能成为私有财产,不能成为商品,就像水、空气和阳光一样。人人都有权享用土地,享用土地提供的一切利益。”这一思想曾影响过孙中山,他在关于“三民主义”的一系列演讲里,就讲到平均地权的方式是采用乔治的单一税制度,即保护地主的土地所有权,在确定基准地价之后,对于地价上涨的价值征税。

   今年两会期间,我历来敬重的著名经济学家吴敬琏先生提出一个观点,在原理上似乎与乔治的单一税理论存在亲缘关系。他认为:“按市场价格进行补偿是不合理的,因为城市化是全民的成果,其利益不应该完全给房主,应建立城市化基金,将这些收益按照一定的规定来分配。另外,可以对买进价和卖出价的差额开征资本利得税。”随后这一观点遭到网民围攻,甚至出现了“拆了吴老头的房子”这样的愤激之音。

   在关于重庆钉子户问题上,我至今尊敬的著名法学家江平先生认为,吴苹一家拒绝拆迁的理由是不涉及公共利益,但这条理由不能成立,“她说不是公共利益就不是了?!”“如果补偿合理,就应该拆迁。如果当事人认为补偿不合理,应该到法院进行诉讼。”“法院已经下达了裁定,就要按照(法院的裁定)执行。”在一个产权明晰、政府廉洁而高效、法治健全的国度,吴先生的观点不失为一个很好的建言,江先生的观点也是尊重司法之举。但以今日中国之语境,二老之论不免迂阔。这不是对错问题,而是一个制度环境是否合适的问题。

   那么为什么二老的观点不合时宜?中国当前的土地制度和政府土地政策存在什么问题?当前民怨沸腾的拆迁现状因何而生?如何解决?何为公共利益?谁,按照什么程序确定公共利益?

  

   当前城市化进程中的土地制度现状

  

   宪法和土地管理法都规定了中国的土地实行国家和集体所有权制度。在一个宪政框架成熟的国度里,土地公有制或许真是全民之福。但在一个政府曾经是缺乏制度监督的全能控制者的状况下,土地的国家所有就导致了所有权人的虚位,转而蜕变为政府所有,甚至在很大程度上成为政府中某些利益集团或者个人所有。在当前政府职能全面转型的时代,由于转型期的漫长,政府依然存在较大程度的全能控制性质,这也就意味着政府对于土地的掌控依然缺乏法律的规制。

   在这种政府强势的背景下,因土地的各种权力和权利而发生政府设租、社会寻租现象也就毫不奇怪了,当前城市化进程中的配套制度也相应出现种种立法、执法、司法恶果。

   首当其冲者当属《城市房屋拆迁条例》(以下简称《条例》),这部颁布于2001年,并于同年11月1日开始实施的条例,成为这16年间城市改造和开发商暴富的支持和推动者。其中第16条、17条规定的强制拆迁条款,剥夺了被拆迁人与开发商或者政府讨价还价的权利——而这本应是基本的生存权,使得法律对利益的保护过于偏向开发商或者政府。

   根据这部条例,全国各省市又制定了本地的地方性行政法规,有些规定不但不可能纠正上位阶的《条例》,甚至在其基础上,进一步放宽拆迁条件,在被拆迁人原本受侵害的权利上雪上加霜。

   仅举拆迁申请条件而论,《条例》第七条中规定的条件之一是要提供“(三)国有土地使用权批准档”,虽然绝大部分的省市城市房屋拆迁管理条例或者办法,遵循了《条例》,尤其像北京市的规定甚至比《条例》更为严格(这几乎是惟一的例子),但是有些省市的规定,就对《条例》的五项法定条件擅自做了修改,或者在条例颁布后长期未作相应补充。

   例如《鞍山市城市房屋拆迁管理条例》(2000年,至今有效)就没有上述“国有土地使用权批准档”,而《长春市房屋拆迁管理条例》、《长沙市城市房屋拆迁管理条例》是直到2004年以后才加上这一项的。

   与吴苹夫妇维权相关的《重庆市城市房屋拆迁管理条例》(2003年修订)第十条关于拆迁人申请拆迁许可证的规定中,惟独将《条例》规定的要提交“国有土地使用权批准档”漏掉,可以肯定地说,这绝非疏漏,而是故意违反上位阶的《条例》。这种故意的遗漏,必然导致为开发商兼并土地大开方便之门。

   在我查阅的58部各省市相关的地方性行政法规中,像重庆这样规定申请许可证条件的是绝无仅有的孤例!

   吴苹夫妇的对手开发商至今没有土地使用权,却有强拆申请权,上述规定便是原因!

   以排除拆迁障碍而论,前述《条例》的第16条、17条给了拆迁人巨大特权,剥夺被拆迁人的谈判权,其他省市的规定基本上也都步其后尘,未作纠正———从立法等级上看,也无法纠正。

   可见,从纯法律技术角度看,城市化过程中出现那么严重而持久的权利侵害,根子就在《条例》。它至少违背了权利的平等保护原则,这是一部与宪法和民法通则的基本精神背道而驰的法律。

   遗憾的是,即将生效的物权法也无法对这部《条例》做出有力纠正,在任何意义上,该法第42条的规定都无法改变现状。其所以如此,是因为所有的土地征收行为之上,都高悬着四个曼妙辞妍的千钧大字:“公共利益”!

  

   谁的公共利益?如何确定公共利益?

  

   宪法、土地管理法以及刚刚颁布的物权法中都规定,国家为了公共利益,可以征收任何土地。于是,所有的政府土地征收行为都无一例外地戴着“公共利益”这顶天大的帽子。

   应当承认,宪法、土地法、物权法的规定都没有错。但不幸的是,公共利益这个词常常成为城市化过程中强势者的霸王借口,政府可以用它征收各类土地,开发商在各地政府的支持下用它推掉民宅。几乎所有的拆迁、强拆活动都被冠以“公共利益”之名而行。不少拆迁———甚至强拆行为确实可能是为了“公共利益”,但由于其手段的恶劣而荡然无存,法律程序的欠缺导致了它被严重败坏。

   因此,人们理所当然要问:“公共利益”为何变得如此可怕?“公共利益”真的存在吗?

   有许多人试图对“公共利益”作出严谨的法律解释,但是离开具体案例去解释公共利益,却注定不可能。这个抽象名词在任何抽象语境中,无论如何解释都是一个内涵和外延同样模糊的概念,不进入具体个案的讨论,可以很肯定地说,公共利益是不存在的。

   公共利益当然存在!它就存在于我们的日常生活中,为了弱势群体起码的生存权是公共利益,为了道路的畅通是公共利益,为了加快城市化的进程也是公共利益……可以说到处都是,但是任何一项出于“公共利益”目的的公共政策可能甚至必然会侵害个体利益。

   具体到个案的“公共利益”,从来就不存在过百分之百的统一看法。没有人们普遍的支持,公共政策要顺利贯彻是不可能的,即使强力推行,它赢得的也只能是怨恨。因此,确认每一个具体的公共利益需要一套相同的说服方式,这样的技术只有法律程序才能提供。

   要解决“公共利益”的实体问题,必须引入程序方法,惟有在程序上达到公正、公平、公开,“公共利益”才是可能的,它在本质上是一个关于如何争取同意和支持———至少是不反对的艺术。

   在进入具体法律程序的讨论之前,由于众说纷纭、莫衷一是,为公平起见,我们只能说“公共利益”尚未产生。比照刑法上的无罪推定原则,对公共利益不妨引入类似规则:“非公推定”。即未经正当程序的论证与合法裁决,任何人提出的“公共利益”不应当具有法律效力。

   这涉及到程序正义问题。程序正义被认为是实体正义之母。实质意义上,程序本身由一系列小小的实体构成,它并不仅仅是一个过程。一个公正合理的程序在获得一系列小的实体确定之后,将这些实体联系起来,最终使得人们相信最后的结果是公正的,这就是程序正义通往实体正义的本质含义。

   在民主前提下,对“公共利益”持有己意的所有人,都应当有权就同一个问题所存在的“公共利益”发表自己的观点。假定这些观点通过大众传媒、政府机构被社会获悉,随后,议员或者按照公正程序产生的听证会代表,按照公开的公共议事程序就各种观点进行辩论,最后按照特定的投票程序或者具有可诉性的裁决程序产生结果。这样达成的共识,即便是假相,它也具有合法性依据。因此,在辩论中失败者所代表的群体,即使不同意也不能反对,而应当尊重这样的结果。

   “公共利益”惟有在类似这样的程序制度上诞生,才能获得广泛的认同和支持。

  

   结语:进一步完善法治才是关键

  

   不少历史学家在分析中国历代农民战争时,都将土地兼并列为主因之一,这是一个似是而非的论断。无论是基于土地所有权还是使用权,如果市场是正常的,而非政府垄断或者土地大所有者操纵的垄断市场,那么有限的土地兼并并不可怕。非公平市场下侵占他人利益的巧取豪夺才是灾难性土地兼并的根源,因此真正的根源在制度。

   当代世界,在法治成熟的国家,已经不存在不受限制的所有权。巴泽尔等经济学家认为,对所有权的限制并不意味着效率的必然降低。虽然他们的论证主要是针对土地私有权状态下的产权,但这个原理同样适用于中国当代的国家土地所有制。

   某些法治成熟的国家,其对土地的私人所有权限制超过任何一个时代。当代中国要努力的恰好是其相反的方向,也就是为了“公共利益”,必须对国家的土地所有权作出限制。当政府提出为“公共利益”征地的时候,应当有一套行之有效的法律程序,以保证各方利益获得公平的表达机会,并且在此基础上达成各方共识。政府的作用不应当是利用手中的权力随意剥夺所有者,也不是给财富精英阶层锦上添花,而是居中成为社会福利的推进者,兼顾效率和公平的主持者,全民福利的全面提高才应当是它的真正职责。

   如果《城市拆迁管理条例》的第16、17条规定不是为了加速城市化进程而那么急功近利;如果有一套严格高效的程序机制可以讨论并确定“公共利益”,我相信吴苹夫妇这样的维权壮举是不需要的,江先生尊重司法、吴先生呼吁的“城市化基金”建言,也都将获得人们的赞成。

   这一切,除了进一步完善法治,没有别的路可走。社会的推动固然重要,政府的自觉努力更是无可替代。(南方周末)

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本文责编:张鑫
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