朱苏力:社会变迁中的法理学问题

选择字号:   本文共阅读 3421 次 更新时间:2007-04-05 23:17:20

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朱苏力 (进入专栏)  

  

  一、为什么要有规则

  

  社会变迁使得我们的预期不确定,没有预期,我们的生活是没有意义的。为什么许多人谈恋爱,谈得好的,到最后,都想结婚;因为如果不结婚,没有那一纸证书,“产权”就得不到社会保证,未来的生活不确定。

  预期单凭人的智力还不行,因为人的智力不足。我们可以举一个简单的例子,我们在公路上开车,大家为什么都要靠右行驶,而不是像在农村山路上走路,我们对面出现一个人,无论靠左还是靠右,我们稍微侧一下身就可以了。在公路上开车就不能这样,否则我们开车时就要注意力高度集中,始终关注行人会靠左还是靠右走。最新的交通法规76条规定司机出了事故负全责,司机始终看着行人靠左、靠右行驶,那样开车也太累了。

  人的智力是不足以应付这种复杂的生活,包括最聪明的人。像在911发生之前,美国整个机构运作,都不知道911会发生;这次布什和克里竞选,人们没法预料谁会获胜,因而人的智力是不足的。

  还有另一方面,规则的生活为什么非常需要?也因为人存在着机会主义的特点。我们讲人虽然有一个基本的行为格局,但人很多时候会有机会主义的。比方我前面讲的谈恋爱,他一直爱你,但经过一段时间,他可能会爱上另一个人。而规则可以防止机会主义。社会将形成规则。

  

  二、熟人社会中的规则

  

  传统社会是一个熟人社会,比较小的社会,生产力不发达,像村庄,会形成一些规则,如果不守规矩,会受到别人的贬斥,背后说悄悄话。像一个男同学在班上同时追好几个女同学,马上所有的女同学都传遍了:这个男同学很花心;男同学也会嫉妒他,在其他一些事情上报复他。在这个社会中,比方说我说话不讲信用,干了很多事情,别人会疏远我,用现代学术上的话叫做“放逐”,不让我加入这个群体,今后不和你合作,你今后有事也不帮你。这种惩罚让我不敢做坏事,因为某甲会跟他的同事说,会跟我的同事议论我,让他们都疏远我。第二种方式,你侵犯我太多,我自己教训你一顿。比方晚上,你们宿舍都休息了,隔壁宿舍高歌一曲,你会跟他吵一架,这是一种制裁。这种规则,不仅是实体性的还是程序性的。比方说隔壁宿舍在吵,第一次不会吵架,你会和他说:“某甲,我们休息了,你不能再吵了。”他们还是吵,你第二次会说:“人家都休息了,吵什么吵!”,第三次你会直接冲进去,和他抱在一起(笑声)。可以看到规则是首先告知,然后警告,第三次采取暴力的方式。都有一个程序,不会上来就发生冲突。

  在社会生活中更普遍的是报复,这种报复有时比较残酷,报复他人,比较专断,权力放在我手中。比方说某甲侵犯了我,我来惩罚某甲,某甲借了我200块钱不还,我就把某甲的手剁下来,非常残酷的。我为了防备某甲报复我,我把他的手砍了,甚至把他打死。

  但由于对后果没法预期,因此传统社会种种解决纠纷的方式显示出一些不足。那么怎样解决这种不足?把报复慢慢形成制度。其实,传统社会存在严格的制度,也就是无论你喜欢不喜欢都得复仇,复仇是一种义务,整个社会提倡复仇。在没有国家和现代司法、法律的情况下提倡复仇,这是为什么呢?因为这是一种责任,别人打你,你不敢反击,人家就说你没种,你要是有种,就去把他给揍了。因此,虽然我个子比较小,身体也比较弱,打不过某甲,便自己去喝点酒,去找某甲(笑声),去了社会就会鼓励、赞扬。我们古代社会,先秦时期,赞扬歌颂一些惊心动魄的复仇故事。当时复仇是无条件的,“杀父之仇不共戴天”,只讲生物性,不讲道德上的对错。后来慢慢的,公权力出现后,复仇就变成有条件了,忠臣可以对奸臣报复,普通老百姓在一定程度上也可以对贪官污吏复仇,但杀的是贪官污吏,其家人是不可以复仇的。

  复仇会非常残酷。因为我个小,身体弱,遇到一个很厉害的侵犯者,我要复仇怎么办?我打不过他,就要用计谋,因此理智介入了,复仇会变得很残酷。或者是针对其亲属的复仇。由此可能产生世世代代的血族复仇,这在人类历史中有很多。

  大家不要以为今天没有复仇了,今天仍然有复仇,布什为什么要打阿富汗,起因就是本。拉登炸了世贸大厦。今天为什么法院仍然存在,很大程度上因为仍然受伤害的人都有复仇的本能,只是如今主要是,而且也不能不借助司法来排泄这一(复仇)本能。

  复仇很残酷,也还会有其他很多麻烦,于是逐渐会产生一些限制复仇的办法,如以眼还眼,以牙还牙,强调对等的同态复仇。现代社会科学发现这是最重要的防止纠纷、防止不公的方法。一定要以眼还眼,以牙还牙,这条原则具体讲对方伤害你多深,你就要伤害他多深。

  大家可能会说“同态复仇”很野蛮,但是它其实并不是“同态”,而只是“罪刑法定”、“一罪不二罚”、“罪刑相适应”原则的形象说法。而这一原则(同态复仇)存在于古今各种文明中,经典的原则如从《圣经》、《古兰经》中的“以牙还牙”、“以眼还眼”,到中国孔子所说的“以直报怨”,即适度的惩罚,但不能“以怨报怨”,因为“以怨报怨”容易使惩罚超过原来受伤害的程度。举个例子,某个人打了我一个耳光,根据“以怨报怨”的说法,我因为心中积怨而去报复,必然不止打他一耳光,严重时可能会把他杀了。因此应当提倡“以直报怨”。

  在古代传统的社会,大家生活在紧密地集体中,如果允许采取“以直报怨”的原则来进行报复,这种社会的犯罪率会比较低,盗窃、打杀、婚外恋等情况也不会很多,因为害怕报复(而报复又是允许的)。农村来的同学可能会比较清楚,一般农村里面的刑事案件比较少,真的是“路不拾遗”、“夜不闭户”。

  

  三、法律规则的出现

  

  那么法律又是怎么产生的呢?答案是社会的变迁。随着生产力、科技的发展,人们可以在一个较大的环境中活动,“陌生人”越来越多。如我从北京来到福州,从熟人社会来到一个以陌生人为主的社会,很多以前不敢做的事情现在就可能去做了(做了以后也没人会在意或发现),犯罪行为也可能会产生了。1840年以来,特别是近几十年来,中国社会出现了重大的转变,那就是流动人口越来越多,许多传统的规则也就不太起作用了。机会主义也开始抬头。例如,在宿舍捡到钱包,跟在校园、马路上、国外捡到钱包时的心态就可能不一样,陌生人越多的环境中,机会主义就越为明显。你在美国捡到钱包,心里可能会想,反正美国人有的是钱,丢了一点也算不了什么。然后你就很可能把它揣在怀里(全场笑)。在日本的列车上捡到钱包就更有可能揣在怀里了,你会想,日本鬼子当年把我们国家害得这么惨,现在捡你一点钱算是便宜你们了(全场大笑)。机会主义对社会也会带来一些好处,但它会滋生各种不讲仁义、不讲道德的行为。因此,法律就变得越来越重要了。法律可以在其管辖的区域内对违法行为加以惩罚(也就是普遍性),另外还有专门的警察、军队等暴力机关实行制裁(强制性)。

  但要产生这种意义的法律,得有条件。首先是要有专门的司法和执法人员。其前提条件是社会财富有所盈余,用来供给上述专门人员。这就是为什么穷国从来都法制不发达,而司法、执法人员收入较高的都是在发达国家。从奴隶社会开始才有了少量的司法人员,但当时司法的功能也只是由行政机构附带地行使。那时,也不会产生律师这一个行业。因此,法治不是召开什么会议、提高什么意识就能顺利产生的。现在科学技术、商业贸易促使了社会财富增加,因此现在就有了更多的剩余财富用于养活专门的司法、执法人员、律师、警察等等。从前的司法人员,既解决纠纷的人,都是老人,除了老人有经验等因素外,原因之一就是社会财富有限,年轻人都得去劳动或打仗了,只剩下老人干这种“司法工作” (笑声)。

  法律产生的另外一个条件是集权,而不是民主。理由很简单,如果每个人都有权对别人的侵害行为进行“执法”,那么社会就不可能安定。因此必须用集权去剥夺个人的“复仇”权利,即“私力救济”的权利。秦始皇统一中国后,下令收缴民间的兵器,理由也正是如此。

  

  四、法律在熟人社会与陌生人社会所起的作用并不相同

  

  但在一个社会中,国家不可能把所有的一切都控制起来,要受到人力财力的影响,必须留下一部分到民间解决。民间解决是怎么解决,边际在哪里,就是各留下多少权力,这个边际要随国力、社会的变化来发展。

  20多年来,调解的兴衰就是一个迹象。90年代以来中国也有过法理学上的争议。我较早时候写的文章提到的秋菊打官司。许多人都说那是秋菊拿起了法律武器,其实她最终还是要回到家乡去捡起自己解决纠纷的方式。为什么,除了成本的问题外,还有一个问题,现代司法提供的工具往往不足以解决熟人社会的矛盾。

  法律是解决陌生人社会比较有效的工具,熟人之间则不大容易诉诸法律。一旦诉诸法律,意味着熟人间的关系开始疏远,或者准备中断,准备成为“陌生人”。可想见,我现在向陈院长借一千块钱陈院长不让我写借条就可能把钱借给我,但我要借较多的钱,或陈院长不了解我的话,她自觉不自觉地就会让我写借条,她也许会说不用写借条了,但我写的时候她不会阻拦我(笑声)。这是人之常情,你会借钱给同学,但不会借钱给陌生人,另外一个系或另外一个大学的人找你借钱,就算你善心,你也会让写个借条。但熟人之间,比如我问我哥哥,或其他同事借钱就不会出现这种现象。因此,关系、距离越远,合同一定就越多。大家讲农村没有法,实际上农村不需要这个东西。农民没钱没米,为50斤米写个借条,立个合同还要公证一下,这是不行的。夫妻之间闹矛盾,一旦要上法庭,一定是他们夫妻关系要中断了。当然也可能有象征性威胁的,做丈夫的成天在外喝酒、打麻将,晚上也不大回家,做妻子的威胁说我要跟你离婚,那是威胁(笑声),但这也表明关系开始疏远。一旦需要找法庭,找其他解决,一定意味着关系开始破裂,关系在拉远。

  传统社会当中不大需要法律,只有在陌生人社会中才会需要法律。因此《秋菊打官司》可以说是讲了农民要保留什么样的解决纠纷的能力?国家提供的解决纠纷的方式是不是对农民合适?这是现代社会中的一个问题,还有很多问题,比如说法院设在哪?电影中,秋菊一趟趟往城里跑;并且每次进城的时候,都要把家中的干辣椒拿一些到集市上换了钱做路费,这都表明诉讼是需要成本的。成本一方面是货币的形式,要卖了辣椒换钱去打官司;时间也是成本的一个方面。秋菊是在冬天,而不是夏天,去打官司的,这也是实际降低诉讼成本,机会成本,的一种办法。

  由于这个成本的因素,国家,即使是现代法制也不可能把所有纠纷垄断在手里。作为一个法律人需要时时刻刻注意,如果把所有案件纠纷都放到法官手上来解决,社会就会有其他一些问题,不仅国家要花很多钱,成本很高,而且有些纠纷解决老百姓也未必喜欢,产品不对路,效率不高,更重要是,纠纷解决没有了竞争,国家垄断了,还容易产生腐败。

  因此国家和民间解决纠纷的边际定在何处?这个问题很大。从根本上看,与经济发展以及相应的社会结构关系密切。因此,在司法中立案标准的问题,什么样的纠纷应当由国家来管,什么样的纠纷国家不管或少管,让民间自己去解决,这不是一个理论问题,是一个社会长期实践试错之后逐渐形成的。

  

  五、中国社会的司法独立的问题

  

  现在许多人讲司法独立,很好。但还有些重要的东西没有讲到。其实,“横加干涉”之类的影响司法独立的事,还比较容易解决,因为大多摆在那,写了纸条;而且大家也都知道那是“横加干涉”。但有些干涉不那么“横”。比方说,你只要好好干活,我提拔你;因此,我不用写纸条,你也会照我的意思去办案,甚至琢磨着我的心思去干。我总觉得,现在司法最不独立很可能是一些比较年轻的法官,也是那些有学历、文凭的法官,而不是老法官,那些没有学历、文凭的。为什么?想提拔。法院为什么一个新院长上来,常常搞年轻化,过了50岁的老法官就不能当庭长,不能当审委会委员了?而且,从上到下都基本如此,尽管一刀切的年龄不一样。老法官知道自己没有提拔的希望,你说的话我不一定听,院长说的我也不一定听,我凭良心干活。这就是“无欲则刚”的道理。注意,我不是说老法官的道德水平高,司法独立意识强,而是说,这个制度环境使得他们不愿接受各种形式的干预。因此,司法独立并不是说要让法官的权力更大,而是说要尽量减少那些可能影响司法公正的因素对法官办案的影响。既不能有大棒,也不能有胡萝卜,至少不能有太多的胡萝卜。

  因此,我们现在讨论的一些司法独立的解决办法好像不大沾边。比方说,说司法独立就是要有独立的财权、用人权,(点击此处阅读下一页)

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