陈兴良:刑法思维方法的可贵探索——评《类型思维与刑法方法》

选择字号:   本文共阅读 62 次 更新时间:2022-11-19 10:33:28

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   评价一本书的创新性可以归纳为“三新”,即资料新、叙述新、观点新。只要能够做到“三新”中的一点,就可以说是一本具有新意的书。

   建立在类型思维基础之上的类推是法律续造而不是法律解释。刑法解释可以在语义范围内贯彻实质正义的内容,因此,刑法解释的合类型性应当受到合语义性的限制。

   杜宇的《类型思维与刑法方法》是一部达到相当高水平的刑法方法论方面的学术作品,这本书充分反映了作者出类拔萃的学术能力。我认为,评价一本书的创新性可以归纳为“三新”,即资料新、叙述新、观点新。只要能够做到“三新”中的一点,就可以说是一本具有新意的书。杜宇的这本书在这三个方面都有所出新:

   首先是资料新。类型思维可以说是一个德国话语,在国内,对这个问题的研究较少,因而资料也是极为匮乏的。但本书作者几乎收集了所有能够见到的关于类型思维的资料,尤其是德国的资料。本书也是我所见到的专门论述类型思维的唯一著作。前不久,我写了一篇《刑法教义学中的类型思维》(载《中国法律评论》2022年第4期)的文章,只有2万多字,就已经很吃力了。但本书的篇幅达到了28万字,没有足够的资料是撑不起来的。更为重要的是,本书作者通过引述德国资料,为我们提供了类型思维的学术语境。我认为,学术是接着说,而不是自说自话。因此,具有学术深度的学术作品必须建立在对前人的研究基础之上。正是充足的资料,使得本书显得十分厚重而不浅薄。

   其次是叙述新。本书作者对类型思维的研究并不是纯粹的法理研究,而是以刑法方法论为基点的研究,因而本书围绕刑法核心问题加以展开。其中,以类型思维对构成要件、刑法解释、刑法立法和刑法适用等多个面向进行深入论述,无论是体例安排还是逻辑架构都符合事物的本质。可以看出,本书并不是一本一气呵成的著作,作者对类型思维问题的研究前后持续了20多年,其中主要章节先后在各类刊物上发表过。因而本书是对已经发表论文的汇集,同时保持了先后逻辑上的贯通性。正因为本书是作者对类型思维问题长期研究的成果,因而本书的学术分量远远超过某些拼凑而成的急就章。

   最后是观点新。本书作者虽然是在德国话语下接着说,但并不是简单介绍或者重复,而是提出了个人的观点。例如,关于类型思维在刑法解释论中的适用,作者提出合类型说的观点,就是由其个人创建的。我对这部分内容具有特别深刻的印象,该文曾经发表在《中国法学》,对刑法解释方法提出了十分独特的见解。现在这部分内容收入本书,内容大有增加,论证更加充分。

   总之,《类型思维与刑法方法》一书确实是一本具有较高理论深度的学术作品,也是近些年来出版的具有独特性的刑法著作。本书作者在刑法领域的著作,2005年出版的博士论文《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中的“习惯法”的初步考察》(北京大学出版社2005年版)一书就是十分独特的,也是充分展示才华的一部作品。在该书的序言中,我曾经说它具有“知识的广博与语言的华美”这两个鲜明的特色。这一评价也同样适用于本书。

   当然,对于本书的某些观点,我认为还是值得商榷的。主要涉及刑法的立场选择,这是一个价值判断问题。我认为,德国学者,例如考夫曼之所以主张类型思维方法,并且赋予类推以一定的正当性,主要是基于对以下现象的深刻反思,即过于严格的罪刑法定原则在一定程度上限制了刑法的能动性,不利于刑法惩治机能的有效发挥,因而考夫曼主张引入类型思维方法为刑法松绑。当然,即使是在德国,考夫曼的观点也还是个别说,绝大多数刑法学者,例如罗克辛等都还是强调法治国的刑法,坚持对刑法作严格解释,将刑法的含义限制在语义范围内,不得超越法律文本,更不允许类推。罗克辛所理解的刑法解释是指法官在各种可能的含义之间加以选择的一种创造性活动。法官的解释受到语义边界的限制。因此,建立在类型思维基础之上的类推是法律续造而不是法律解释。刑法解释可以在语义范围内贯彻实质正义的内容,因此,刑法解释的合类型性应当受到合语义性的限制。在我国,罪刑法定原则虽然在刑法中已经确定,但我国刑法存在大量的兜底条款和空白规定,可谓十分宽松。在立法规定已然十分宽松的情况下,如果刑法解释再不受限制,其后果不堪设想。在这种情况下,对类型思维在我国刑法中的运用应当保持足够的警惕。

   刑法知识的主体是教义学,它是直接为刑法立法和刑法司法服务的,因而具有较强的实用价值。然而,仅有刑法教义学知识是不够的,在刑法知识领域,还应当有刑法哲学的一席之地,而刑法思维方法就属于刑法哲学范畴,它对于提升刑法知识的理论性具有重要意义,同时对于刑法教义学的研究也具有参考价值。本书作者对于刑法教义学和刑法思维方法都具有较高的造诣,尤其是对刑法的类型方法情有独钟,持之以恒地跟踪研究,《类型思维与刑法方法》就是最终成果,它是我国刑法方法论领域取得的标志性成果,值得庆贺。

  

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