刘瑞复:关于中华法系的创新

选择字号:   本文共阅读 2666 次 更新时间:2007-04-03 00:32:36

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刘瑞复  

  

  乌有之乡书社让我讲一讲中华法系问题,多次邀请,这次只得从命了。今天讲三个问题:一是为什么提出中华法系问题,二是中华法系告诉人们些什么,三是我们应当怎样对待中华法系。

  在我发言的题目中,中华法系研究是学术问题,如何创新是学术立场问题。今天我想对这些问题,不是用学术而是用随便交流的方式,同大家共同讨论。

  

  一、关于中华法系问题的提出

  

  法系,是在世界范围内相互区别的具有独自特点的法律系统。法系的划分,是“国际化”条件下产生的法学概念。一方面,是国际联系条件。在自然经济和简单商品经济条件下,各国立法是彼此孤立的,因而不可能对各国立法在总体上按照它们的特点、形成和历史源流进行总结和比较。另一方面,是“超国家”条件。法系不仅仅是一个国家自身的法律系统,还要得到其他国家在在立法上的承认或接受。就是说,属于同一个法系的国家的立法,在基本制度和立法形式等方面,都具是有相同或相近的特征。通俗地地说,法系是在世界范围内所形成和存在的不同“法群”。世界公认的法系,主要有中华法系、苏东社会主义法系、伊斯兰法系、印度法系、英美法系和大陆法系等。

  以中国为发祥地的“中华法制”,是19世纪末被国外学者概括为“中华法系”的。自1884年日本学者穗积陈重提出“法族”概念,并划分为七大法系后,陆续有英国学者划分为五大法系,美国学者划分为十六大法系,还有其他学者的不同划分。无论怎样划分,他们都将中华法系划分为世界基本法系之一。1904年,梁启超采用“法系”一词,由此,“中华法族”定名为“中华法系”。

  现在世界上影响比较大的法系,是西方国家的英美法系和大陆法系。

  大陆法系,是以罗马法为基础而形成的法系,其代表法是1804年的“法国民法典”,又称《拿破仑法典》,以自由放任资本主义为核心理念,体现个人主义、自由主义法律思想。1896年的《德国民法典》,以垄断资本主义为基础,体现团体主义和社会连带思想,在雇佣关系、土地所有权、财产所有权的限制、提高妇女地位等方面,体现时代精神和法的社会化趋势,从而推动了大陆法系的发展。除法国、德国外,意大利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家亦属于大陆法系国家。

  这里需要说明的是,国民党政府和现在的台湾地区,自称属于大陆法系;日本原为中华法系,明治维新后,为适应“脱亚入欧”国策,转而投身大陆法系。日本的现行立法,多以德国法为蓝本。

  英美法系,是以英国普通法为基础而形成的法系。普通法是从13世纪开始形成的全英国普遍适用的习惯法。以1066年诺曼公爵对英国的征服为开端 ,伴随英国对外扩张和殖民统治而发展起来。除英国外,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和亚非一些原殖民地国家也属于英美法系。英美法系的主要特点是,以判例法为主要表现形式,体系庞杂,没有法部门的分类,不存在公法私法划分,也没有民法部门,法律概念也是独特的,有些概念在其他法系中很难找到对应的确切解释。

  既然英美法系和大陆法系是当今世界影响比较大的法系,那么何以重提中华法系问题呢?

  第一点,西方法律殖民化,主要是通过传播英美法系和大陆法系的资本主义立法进行的,面对当代中国立法的主要威胁,反对法律殖民化,是捍卫我国社会主义立法成果、弘扬中华法制文明极为紧迫的任务。

  在当代条件下,新殖民主义的法律扩张和侵略,是西方法律霸权主义者的国家政策。西方法律殖民化的主要表现是:(1)依靠法律输出或法律倾销,占领法律市场,使他国成为西方国家的“法律加工厂”;(2)考查、培养法律代理人,建立起法律代理人队伍;(3)实施西方法学理论的教育和培训,使西方法学成为他国法学教育和立法的理论基础,取得强势地位和权势地位;(4)直接或间接参与他国立法,形成立法主导权。如果新殖民主义在中国形成法律霸权,将直接服务于经济控制权、影响政治话语权。

  最近,我国翻译出版了《一个经济杀手的自白》,人民日报专门发表文章,号召全国人民提高警惕。有没有“法律杀手”?要不要提高警惕?

  吴邦国委员长提出,我国立法“必须坚持正确的政治方向”,是很有现实意义的。法律对于国家命运、民族未来至关重要。有了法律的安全,才会有经济的安全、政治的安全,才会有价值观的安全、意识形态的安全。民族法律文化的断裂、社会主义法律的消亡,必然是民族的衰败、社会主义社会的颠覆和质变。因此,我们必须十分重视西方法律殖民化问题,把我国的法律安全放在第一位。

  第二点,对大陆法系、英美法系及其法学理论的照抄照搬,必定造成十分严重的社会后果,为防止我国立法的这一可能状况,应当决心使“社会主义法治理念”成为指导我国立法的现实。

  我国某些立法照抄照搬和拼凑的主要表现:一是,以抄搬大陆法系为主,英美法系为辅,重点是德、日和台湾地区的。二是,抄搬的全面性特征,包括西方国家的立法理念、基础理论、体系和结构、名词术语。三是,西方当代立法即垄断和国家垄断时期的立法不抄或很少抄,专门去抄自由资本主义时期“物权绝对”、“企业自治”、“契约自由”的立法内容。四是,对外国国有资源和国营企业、公共财产和公众财产的保护立法不抄或很少抄。

  应当指出,新中国从未宣布过我国属于任何西方法系。法是统治阶级的意志,不同的统治阶级有不同的意志,法是不可以抄的。况且,即使同一法系的各国立法,又一定为一国的政治、经济的性质、状况和发展阶段所规定,为地理的、民族的和历史传统等因素所制约,不可能抄来抄去。埃塞俄比亚制定民法,由法国法学家抄法国民法典,结果埃国议会通过了也执行不下去,成为废案,即是一例。立法是一种主观过程。去粗取精,去伪存真,由表及里,由外而内地改造制作,应当是立法的准则。

  我建议立法不能照抄照搬,吴邦国委员长提出 “绝对不能照抄照搬西方国家立法”,特别加上“绝对”两个字,可见中央的指导思想是十分明确的。现在的问题,是落实问题。

  第三点,中华法系源远流长,博大精深,是大陆法系和英美法系不可相比的,其民主性精华、法文化积淀和人类法制文明优秀成果的发扬光大,不仅具有重大现实意义,而且也是尚待完成的历史任务。

  中华法制文明起源于公元前21世纪。关于我国法的起源,虽然黄帝时代、唐虞时代之传说和考古资料目前难以确切考证,但总可以看出中国原始时代法萌芽的概貌。耶林说,如果要寻找罗马法的起源,那就必须研究巴比伦法。《汉穆拉比法典》是古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比(公元前1894—1595年)颁布的法律,而这一时期,欧洲人刚刚学会从埃及传来的青铜冶炼技术。怎样去寻找罗马法的起源呢?

  罗马法是罗马奴隶制法律制度,包括从传说公元前753年罗马建城到公元476年西罗马帝国灭亡时期的全部法律制度。公元前753年,“一片沼泽地,周围有七个山丘”,这就是罗马城,而我国当年正是周平王十八年,已进入春秋时期,早已经立法遍地了。

  有些人任意拔高罗马法,主要着眼于市场经济。公元529年,罗马公布《查士丁尼法典》,公元533年公布《学说汇篡》,而我国早在公元前四世纪的《秦律》,在行政、经济、民事、刑事、诉讼等方面的规定已经相当完备。在《睡虎地秦墓竹简》中,有关经济的法规占相当大的比重,如《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《牛羊律》、《工律》、《工人程》、《均工》、《效律》、《金布律》、《关市》、《司空律》等。这充分表明,秦利用法律对经济的调整已达到相当高的水平,是举世无双的。

  早在20世纪二三十年代,我国学者就实事求是地指出,中华法系“在世界法系中,本其卓而不群之精神,独树一帜”,明确提出“建立中国本位新法系”的主张。我们应当在前人研究的基础上,致力于中华法系的深入研究,使之与中华民族的伟大复兴同步前进。“条条大路通罗马”,是欧洲中心论的典型表现。有七个小山丘挡路,通什么罗马?美国是美洲之国,美国法要退回北美洲去,英国是英伦三岛之国,英国法要退回英伦三岛去,德国、法国是欧洲大陆之国,大陆法系要退回欧洲大陆去。只有退回去,终结法律霸权主义,我们才能平等法律对话,正常法学交流。中国是“中央之国”,中国坚持中国法本位,借鉴各国有益的法文明成果,则是十分自然的事情。

  

  二、关于中华法系的普世价值和历史地位

  

  中华法系的普世价值,是法文明,即中华法系的进步性。

  在对价值的认识上,学界普遍认为法的价值就是法的有用性。这种认识,是从西方法学那里获得的,而西方法学的认识又来源于西方经济学。物的价值,是凝结在物上面的人的必要社会劳动。然而,西方学者却从使用价值和交换价值中,得出价值概念。使用价值或交换价值,反映的是物与物的关系,而价值反映的是人与人的关系。

  黑格尔在《法哲学原理》中认为,“由质的规定性产生的量的规定性,便是价值” 。他进一步地认为,价值是“由事物本性中得出的客观规定”,是事物的“客观和本质的规定”。黑格尔分析了犯罪行为与刑法的价值等同性,认为犯罪所侵害的和刑法所惩罚的,是同一东西,那便是正义,正义是法的价值。然而超国家、超社会的正义是不存在的。在社会分裂为彼此对立的阶级的条件下,不可能有同一正义。西方法学家标榜法的普世价值是正义,不过是虚伪的说教罢了。我这里把中华法系的普世价值确定为法文明,基于在其发展的每一历史进程中,与大陆法系和英美法系相比较,是先进的;与自身发展的每一阶段立法相比较,是不断进步的。

  我们先考察法理念的文明。

  法治主义是西方近现代法理念的总纲,而这在我国古代便存在了。

  “以法治国”,是战国时期《管子》提出的,“威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已”(《管子·明法》)。西方法治主义的重心在于标榜反对“人治”,但先秦思想家就有防止君主随心擅治的主张,如商鞅“法之不行,自上犯之”(《史记·商君列传》),要求君主“慎法制”、“令顺民心”(《管子·牧民》)。明黄宗羲提出“吾以谓有法治而后有治人”(《明夷待访录·原法》)。这种思想,由先秦而至明清从未中断。以法治国,使君主服从法律的思想之早、之全面、之历史连贯性,西方学者都是承认的。

  法治主义的重要表现,是罪行法定主义。罪行法定主义排斥有罪推定、私刑、擅断人狱等,是进步的法理念。早在公元前536年,郑子产铸刑书,公元前513年,晋铸刑鼎。我国第一次公布成文法,改变了“临事议制,不预设法”的状况,定罪、量刑“皆有法式”,从而使我国法制文明进入一个新的阶段。这项法制原则,比西方提出的“罪行法定主义”整整早2000多年。

  德法结合,德主刑辅,是中华法系的独有特征。这也是文明进步的法理念。

  我们再来考察法制度文明。

  中华法系的法理念文明,必然带来法制度文明。门类齐全,规范全面,体系完善,结构严谨,充满了立法成熟性、先进性,为世界所仅见。中华法系的法制度文明,带来了人类法文明的新曙光。

  在经济立法上,包括农业管理法、农田水利法、土地租赁法、手工业管理法、漕运法、市场贸易法(市场管理法、专卖法、外贸法)、金融法(钱法、纸币法、禁止高利贷法)、财政法、赋税法,等等。先有生产尔后有交易,自古无以“交易立国”之理。中华法系对生产从来都是高度重视的。我国对手工业生产、经营和管理的法律是相当完备、发达的。当我第一次看到出版的云梦泽出土的秦简秦律的时候,一下子惊呆了。其中的《工律》、《均工律》规定:

  关于计划生产规定:“非步红(功)及由(无)命书,敢为它器,工师及亟赀各二甲”。年度生产的种类、数量一经规定,生产者需按计划进行,如不按计划生产,又无朝廷特别命令而“敢为它器”,师傅及管理人员要受到严惩。当代西方国家严密的“企业计划制度”是从哪里来的?是不是从《秦律》来的?

  关于手工业者规定:“隶臣有巧可以为工者,勿以为人仆,养”。有一技之长的隶臣可解放为手工业工人,由国家“养”起来,在官营作坊里做工。对“学徒工养成制度”的规定,“工师善教之;故工一步而成,新工二步而成。能先期成学者渴上,上且有以赏之。盈期不成学者,籍书而上内史”。当代西方国家特别是日本的“学徒工养成制度”是从哪里来的?是不是从《秦律》来的?

  关于器物制造规定:“为器,同物者,其大小,长短,官广亦必等”。“为计,不同程者,毋同其出”。前款是规定器物必须统一规格,后款规定官公器物,均由官府刻记或添书标记,以凭借出(“段”)及收回。如为衡权斗桶,工人负责校正;使用单位没有能够校正的正人,(点击此处阅读下一页)

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