赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 187 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  
使对被告人的刑罚处罚倒退到欧洲中世纪的嫌疑刑罚(Verdachtstrafte)之中,(63)违背了罪责原则的要求。

  

   相反,在不同犯罪具有犯罪事实同一性的场合,适用择一认定裁判被告人为轻罪并不违背罪责原则。例如,被害人在自己家门口的楼梯上发现自己家被摔坏的电视机,证据显示,电视机系李四从被害人家里搬出后摔坏的。检察机关以盗窃罪提起公诉,但被告人李四却辩称自己就是想毁坏电视机。法官无法查明,李四的行为到底是盗窃还是故意毁坏财物。在本案中,李四实施的行为所针对是同一法益主体的同一保护法益,存疑的犯罪事实具有同一性,且又由于二者在不法上不存在位阶关系,因而法官应适用择一认定裁判李四为故意毁坏财物罪。事实上,裁判李四为故意毁坏财物罪也并没有超出其责任程度的范围。因为,在本案中,法官无法确信的实际上是被告人李四到底是出于非法占有的目的(排除意思和利用意思)还是故意毁坏的意思实施行为的,但无论是非法占有的目的还是故意毁坏的意思,都具有排除他人对财物占有的意思,(64)因而法官最终无法确信的是被告人李四有无利用的意思。法官认定被告人李四只有排除的意思,缺乏利用的意思,进而裁判其为故意毁坏财物罪并未超出被告人李四的认识范围。

  

   综上所述,在此罪与彼罪之间的疑案中,择一认定的适用与是否违反罪刑法定原则无关,其只是对疑罪唯轻原则的补充,以防止过度适用疑罪从无而造成不妥当的结论。全面禁止择一认定不仅会造成对被告人的过度保护,而且有损于疑罪从无自身内涵的合法性与正当性,还不利于对法益的保护和预防犯罪的实现。全面容许择一认定不仅会扩大了有罪认定的范围,而且也有损于择一认定自身内涵的合法性与正当性。择一认定的适用必须同时兼顾刑法的法益保护机能和自由保障机能,在不违背不告不理原则和罪责原则的前提下采取有限制容许的立场,确保其在具有正当性和合法性的范围内予以适用,维护疑罪从无在疑案裁判中的核心地位。

  

   四、择一认定的实质限制

  

   在有限制容许的立场下,应采取何种实质基准限制择一认定的适用存在“法伦理和心理上的可比较性说”和“不法核心同一性说”的分歧。为了避免择一认定适用的恣意性,限制其适用的基准必须回到刑法规范内部并结合我国刑事立法和刑事司法实际予以确定,以确保其适用范围的合法性和正当性。

  

   (一)限制基准的分歧与确立

  

   德国司法实务的观点认为,在处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案中,只有不同犯罪具有“法伦理与心理上的可比较性(rechtsethisch u.psychologish vergleichbare Sachverhalt)”,才允许适用择一认定予以裁判。所谓的“法伦理与心理上的可比较性”是指依照一般大众的法感情,不同犯罪在伦理或道德上具有可比较的非价判断且具有相似或相同的心理关系。(65)例如,在盗窃和窝赃之间的疑案中,由于“窝赃者窝赃行为的是非观念与盗窃犯的盗窃行为一样,同样是反道德的”,(66)且被告人对窝赃行为与盗窃行为具有相似的心理关系,因此,对二者之间的疑案允许适用择一认定。

  

   “法伦理与心理上的可比较性说”虽然将择一认定的适用限制在不同犯罪具有法伦理上的可比较性且二者具有相似或相同的心理关系的范围内,但其提供的是一个不可把握且难以操作的模糊标准,实质上是将择一认定适用的合法性和正当性根据诉诸法规范之外的伦理或道德及让行为人对于归责与否或程度享有决定权,(67)可能导致择一认定的适用具有恣意性。其一,法伦理是将社会道德这种内在的戒律作为法律上应该做什么或不应该做什么的准则并指导人们行为的动机规则。(68)虽然法律应符合道德的要求不应当遭到拒绝,但这绝不意味着法律必须符合道德并对道德亦步亦趋。(69)因为包括法感情、道德在内的法伦理是一个多层次、有漏洞,以及存在内在冲突的构造物,难以提供可靠的依据,在具体应用中可能导致高度个人性的决定,并最终通过高度的主观性去解决问题,(70)其会直接导致司法裁判的不确定性,最终反而有损刑法的安定性和个案正义的实现。其二,以心理上是否具有可比较性作为能否适用择一认定的基准,会使得是否允许适用择一认定裁判有罪的标准取决于被告人的主观心理活动,导致择一认定的适用缺乏客观性和一致性。例如,德国联邦最高法院认为,在盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间的疑案中,由于盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪在心理上是相互排斥或对立的,不具有可比较性和类似性,因而不允许适用择一认定。(71)然而,以心理上是否具有可比较性作为是否允许适用择一认定的基准必然会导致司法裁判的恣意性。因此,将是否允许适用择一认定的基准诉诸法规范以外的“法伦理和心理上的可比较性”,会导致择一认定的适用陷入道德主义和主观主义的窠臼之中,难以提供客观有效的判断基准。

  

   有力的观点认为,在不同犯罪之间的疑案中,由于“法伦理和法心理上的可比较性”是难以掌握且易生恣意性的,因而只有在不同犯罪具有“不法核心同一性(die Identiaet des Unrechtskerns)”的场合,才允许适用择一认定。所谓的“不法核心同一性”是指处于非此即彼关系的不同犯罪不仅侵害相同的法益,而且对相同法益的侵害程度亦相当。所有不属于这种情形的均不允许适用择一认定。(72)例如,在盗窃与诈骗之间的疑案中,由于二者所侵害的都是他人的财产权,且对他人财产权的侵害程度亦相当,因而允许适用择一认定予以裁判。(73)

  

   笔者认为,在此罪与彼罪的疑案中,将择一认定的适用限制在“不法核心同一性”的范围内,实质上是要求此罪与彼罪在不法内涵上是等价的,其不仅为择一认定的适用确立了实质的正当化根据,而且也确保了将不法结果归责于行为人的故意或过失不违背罪责原则。

  

   其一,作为是否允许适用择一认定并以此裁判被告人成立何种犯罪的基准,应当回溯到刑法规范中去发现和获取,因为任何离开规范的比较都是偶然、任意和无方向的。(74)以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的实质判断基准,实际上是以犯罪的本质(法益)作为思考的出发点。一方面,诚如伽达默尔所言:“‘事物本质’这个法律概念指的并不是派别之间争论的问题,相反,它是一种界限,用来限制那些颁布法律的立法者的专横意志和对法律所作的解释。求助事物本质就是转向与人的希望无关的秩序。”(75)另一方面,考夫曼指出:“‘事物本质’是指向类型的。从‘事物本质’产生的思维是类型式思维。”(76)类型式思维不仅是“是与否”(同一性)的问题,也是“或多或少(Mehr-oder-Minder)”(差异性)的问题,它通过类比的方法建立起来的具有关联性的不同事物,具有层级性的特征。(77)因而,以犯罪本质(法益)作为判断的基准,不仅要考虑处于非此即彼关系的不同犯罪是否侵害了相同的法益,而且也要考虑对相同法益的侵害程度是否相当(或不法程度的差异是否可以被忽略)。在相同的法益(评价观点)下,如果不同犯罪的不法程度是相当的(或不法程度的差异是可以被忽略的),那么则说明它们在不法上是等价的。(78)因此,以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的判断基准,实质上是将择一认定的适用范围限制在不同犯罪等价不法的范围内,奠定了不同犯罪在不法上应当受到相同的否定性评价之基础,进而为择一认定的适用确立了正当化根据,提供了客观有效的判断标准,保证了裁判结论具有实质的合理性和可接受性。

  

   其二,犯罪事实存疑的问题说到底是罪责原则的问题。(79)在择一认定的场合,虽然不能像犯罪事实清楚的案件那样,能够直接确定客观不法事实与责任之间明确的对应关系,但这并不意味着择一认定的适用可以违背罪责原则。在此罪与彼罪之间的疑案中,只有以“不法核心同一性”为判断基准才能确保择一认定的适用依然处于被告人责任程度的范围内,将不法结果归责于行为人的故意或过失不违背罪责原则。因为,在“不法核心同一性”的基准下,能够适用择一认定予以裁判的疑案所涉及的不同犯罪在不法上是等价的,其法定刑的轻或重,就主要取决于责任程度的轻或重(责任具有创设和量定刑罚的功能)。(80)例如,被害人乙系被告人甲击打致死,法院穷尽所有的证据,依然无法查明被告人到底是故意杀人还是过失致人死亡。然而,无论是故意杀人还是过失致人死亡,它们的客观不法内涵(致他人死亡)是等价的,其分别与故意和过失对应并建构起了轻重不同的犯罪,虽然法院不能查明被告人对造成被害人的死亡到底是基于犯罪故意还是犯罪过失,但将被害人乙死亡的不法结果归责于被告人甲的过失,其依然处于被告人认识可能性的范围内,将其裁判为过失致人死亡罪并不违背罪责原则。因此,以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的实质判断基准,可以有效地将被告人承担责任的范围限制在被告人具有认识或认识可能性的范围之内,并不会与罪责原则相抵牾,有效地平衡了刑法的法益保护机能和自由保障机能。

  

   (二)限制基准的具体展开

  

   虽然“不法核心同一性”是允许适用择一认定的充分必要条件,但其具体内涵(侵害相同的法益且侵害相同法益的程度相当)并非不言自明的,需要结合我国刑法分则条文、相关司法解释的具体规定,并综合考量此罪与彼罪之间的规范关系及解释结论的妥当性后方能得到明确。

  

   1.相同的法益

  

   不同犯罪具有相同的法益之所以是适用择一认定的前提和基础,是因为:一方面,在我国“定性+定量”的立法模式下,虽然不同犯罪存在相同的法益并不意味着不同犯罪必然是等价的,但其至少说明不同的犯罪属于同质的犯罪类型并具有等同评价的基础和前提,(81)进而为择一认定的适用奠定了正当性前提。另一方面,在此罪与彼罪的疑案中,如前所述,只有此罪与彼罪存在犯罪事实同一性,法院才能对疑案变更罪名,而相同的法益则又是判断犯罪事实同一性的实质依据。(82)但问题在于,法官应当如何判断不同犯罪存在相同的法益。张明楷教授认为,相同的法益是指在同一个罪刑规范内的保护法益,其可以是国家法益、社会法益和个人法益。一般而言,刑法分则不同章节所规定的犯罪基本上不可能具有相同的法益。例如,生产、销售假冒伪劣产品罪的保护法益是市场经济秩序,诈骗罪的保护法益是财产权,二者不具有相同的法益。(83)笔者认为,在疑案的场合,这种观点是值得商榷的。

  

其一,如果将相同的法益仅限制在同一罪刑规范内,那么则会导致超出同一罪刑规范的不同犯罪之间的疑案只能分别适用疑罪从无裁判为无罪。例如,在故意杀人和放火之间的疑案中,由于故意杀人罪侵害的是他人的生命权,放火罪侵害的则是公共安全,二者所侵害的法益并不相同且不符合犯罪事实同一性的要求,因而,对被告人既不能适用择一认定予以裁判,也不能适用疑罪从轻予以裁判(疑罪从轻的适用也必须以具有相同的法益为前提),且放火罪也不是故意杀人罪的截堵性规定,因而只能采取分离式的方法交互适用疑罪从无分别判断放火罪的“有或无”及故意杀人罪的“有或无”,最终裁判被告人无罪。再如,在盗窃与窝赃之间的疑案中,由于盗窃罪侵害的是他人的财产权,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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