赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  
其本身并不属于解决此罪与彼罪之间疑案的裁判规则。

  

   综上,无论是在广义的疑罪从轻抑或广义的择一认定中,只根据刑罚的轻重将不同犯罪之间的疑案均纳入疑罪从轻或择一认定的适用范围并裁判为轻罪是明显不妥的,一方面是混淆了择一认定和疑罪从轻各自不同的适用范围并忽视它们不同的正当化根据;另一方面(也是更为重要的)是将既不属于疑罪从轻也不属于择一认定适用范围且应当适用疑罪从无裁判为无罪的疑案予以从轻处罚,其不仅会使择一认定和疑罪从轻的区分只具有形式意义而不具有实质意义,而且使诸多从轻处罚的疑案丧失正当化根据,其也就必然面临着“制造冤假错案的祸根”的指摘。因此,在此罪与彼罪之间的疑案中,明确择一认定与疑罪从轻的界限,有助于将择一认定的适用限制在正当的范围内,并明确对疑案从轻处罚的范围,为疑罪从无的适用留足其应有的空间,确保它们各自内涵和适用范围的合法性。

  

   (二)择一认定的规范类型

  

   理论上根据存疑的犯罪事实是否处于同一构成要件的范围内,将择一认定区分为异种的择一认定和同种的择一认定。(37)种的择一认定是指存疑的犯罪事实存在于不同的构成要件之间。异种的择一认定是择一认定的核心领域,也是理论和实务集中关注的领域,其主要用于裁判此罪与彼罪之间的疑案,存疑的犯罪事实既影响对罪名的选择,也影响对法定刑的选择。而同种的择一认定则是指存疑的犯罪事实存在于同一构成要件之内。其主要用于裁判犯罪事实处于同一构成要件内且在不法上又不存在位阶关系的疑案,存疑的犯罪事实并不影响对罪名和法定刑的选择。(38)

  

   然而,正是由于同种的择一认定并不影响罪名和法定刑的选择,因而,有观点认为,择一认定仅指异种的择一认定,不包括同种的择一认定。因为同种的择一认定在实质上是概括性认定。(39)所谓概括性认定是指法官对该当构成要件的事实已经形成确信,而就无法确信的具体事实于一定范围内采取概括的方式加以认定,并不影响对不法结果的归责。(40)例如,在某一故意杀人案中,法官确信被害人的死亡系被告人所致,但对被告人死亡的时间只能确定某个时间段而不能查明具体的时间点,法官对不能查明的具体时间点采取概括性认定并不影响犯罪定性。再如,甲向悬崖边的乙开枪射击后,但不确定乙是否死亡,又将乙推下悬崖。事后法官无法查明,乙到底是死于甲的射杀还是摔死。在这种场合,虽然不能查明乙的死亡是由甲的哪一行为所致,但其并不影响认定甲成立故意杀人罪。但如前所述,犯罪事实的存疑是指对认定犯罪有重要意义的实体事实既无法肯定其存在,也无法肯定其不存在,其是一种会直接影响到犯罪定性的类型化事实而非具体事实的存疑。在上述案件中,无论是致人死亡的具体时间还是致人死亡的具体手段都只是非类型化的具体事实存疑,其并不影响认定被告人的行为依然充足故意杀人罪的构成要件。因而,以非类型化的具体事实存疑可以概括性认定来否认同种的择一认定,实际上是将非类型化的具体事实(如方法、时间、地点)等同于类型化事实所致,是一种逻辑错位的表现。因此,对处于同一构成要件之内的类型化事实存疑,其虽然不影响对罪名和法定刑的选择,但其依然会对犯罪定性产生影响,应适用择一认定而非概括性认定予以解决。

  

   其一,在采用选择性构成要件要素规定构成要件的犯罪中,对于发生在选择性构成要件要素之间的疑案,只能择一认定而不能概括性认定。例如,被告人甲使用他人名义下的国际信用卡透支了731万元,但法官穷尽所有的证据依然不能查明,甲到底是使用了他人名义下的伪造信用卡还是冒用了他人名义下的信用卡。在本案中,法官既不能认为使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡在类型化上的差异是完全无关紧要的,概括性地提升其概念位阶并认定“甲实施了信用卡诈骗的行为,具有信用卡诈骗的故意,成立信用卡诈骗罪”,也不能认为使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡是完全不同的异质构成要件要素,适用疑罪从无认定甲无罪。在信用卡诈骗罪中,虽然使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡属于两种不同的类型化事实,但在针对同一侵害对象的场合,两者对法益所造成的侵害及侵害法益的程度是相同的,在不法上具有等价性。因而本案法官适用择一认定裁判被告人成立冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪是妥当的。(41)

  

   其二,在存疑的犯罪事实之间存在互斥性的场合,由于存疑的事实在逻辑上是一种排他的择一关系,认定了一方的事实就不能认定另一方事实,因而其自始至终只存在一个犯罪事实,(42)最终对被告人犯罪的认定是择一认定而非概括性认定的结果。例如,在某故意杀人案中,证人甲在一审程序中提供的证言是“被告人开枪了”,在二审程序中提供的证言是“被告人没有开枪”。对于甲在两次审理程序中提供相互矛盾的证言,必定有一次成立伪证罪,但法官无法确信究竟哪一次成立伪证罪。对于证人甲两次提供的相互矛盾的证言是不可能概括性认定的。因为,两次证言中只有一次成立伪证罪,并非两次均成立伪证罪,逻辑上相互矛盾的两次作证行为不可能概括性地评价为一个作伪证的行为。在本案中,法官也不能因为无法确信哪一次证言是伪证,就适用疑罪从无采取分别判断的方法否定甲成立伪证罪。因此,在同一构成要件内存疑的犯罪事实之间存在互斥性(逻辑上相互矛盾)时,既不能概括性地认定其成立犯罪,也不能适用疑罪从无否定其成立犯罪,而是应当适用择一认定宣告其成立犯罪。

  

   其三,在同一构成要件内不存在“大包小”位阶关系的不同犯罪形态之间的疑案,不可能采取概括性认定,只能适用择一认定进行裁判。例如,被告人在实施伤害的过程中停止了对被害人的伤害行为,法院穷尽所有的证据无法查明,被告人到底是基于主动放弃犯罪行为还是基于意志以外的因素放弃犯罪行为,因而在犯罪中止和犯罪未遂之间形成了疑案。在本案中,虽然被告人成立犯罪是毫无疑问的,但法官不能概括性地认定被告人成立犯罪而不明确到底是犯罪未遂还是犯罪中止。虽然犯罪中止和犯罪未遂在主观上存在互斥性,但由于二者所侵害的法益,以及侵害法益的程度并无不同,因而二者在不法上并不是位阶关系或包含关系,而是等价关系,二者之间的疑案也不属于疑罪从轻的适用范围,应适用择一认定将其裁判为故意伤害罪的中止,并在刑罚裁量时援引中止犯减免处罚的规定。

  

   综上所述,择一认定作为疑罪唯轻原则的例外,其目的在于限制过度适用疑罪从无并防止无罪判决的泛滥,但其并不影响疑罪从无在疑案裁判中的核心地位。在不同犯罪之间的疑案中,不能因为择一认定与疑罪从轻都从轻处罚就混淆二者的界限。明确择一认定与疑罪从轻的界限,不仅在于明确二者不同的适用范围,而且在于明确二者不同的合法性根据,更为重要的在于避免将不具有从轻处罚根据且应适用疑罪从无裁判的疑案也纳入从轻处罚的范围,维护疑罪从无自身内涵的合法性。在同一犯罪内的疑案中,不能因为存疑的事实不影响罪名和法定刑就用概括性认定去否定同种的择一认定。明确择一认定与概括性认定的界限,可以为不法结果的归责提供合法的理由并避免逻辑上的自相矛盾。然而,明确择一认定与相关问题之间的界限,更多只是从形式上限制择一认定的适用范围,但并未明确对择一认定应当采取何种适用立场,以及允许适用择一认定所应遵循的原则。

  

   三、择一认定的适用立场

  

   由于择一认定限制了疑罪从无,以及在形式逻辑、规范构造、合法性根据上也不同于疑罪从轻,因而在此罪与彼罪的疑案中是否允许适用择一认定,存在全面禁止、全面容许和有限制容许三种不同的立场。然而,是否允许适用择一认定的关键不在于其限缩了疑罪从无,也不在于其与疑罪从轻存在相同的处罚结果,而在于其自身是否具有合法性和正当性的根据。

  

   (一)全面禁止立场的逻辑错位

  

   全面禁止的立场认为,在个案正义与刑法的安定性之间发生冲突时,应当优先考虑刑法的安定性,故不允许择一认定。(43)择一认定的适用不符合形式逻辑三段论的要求,(44)其不仅违反了罪刑法定原则和罪责原则,也违反了不告不理原则。在罪刑法定原则和罪责原则下需要独立、个别地判断行为人的行为是否成立犯罪,(45)以及在不告不理原则下需要避免突袭性裁判并赋予被告人防御权。(46)故无论是在不同构成要件之间抑或在同一构成要件内,只要行为人的行为属于不同的行为样态,就不允许择一认定。在同一构成要件内的场合,例如,在《日本刑法》第178条第2款规定的准强奸罪中的“利用心神丧失或使心神丧失”属于不同类型的反社会的行为样态。第252条规定的侵占罪中的“侵吞、持有、行使”亦属于不同的行为样态。故不同行为样态之间的疑案不允许择一认定。在不同构成要件的场合,如放火罪与失火罪、盗窃罪与窝赃罪涉及的是两个不同的构成要件,它们的行为样态不同,在它们之间的疑案不允许择一认定。总之,择一认定是为了缓和证明程度,创设了不允许创设的A或B构成要件,不仅动摇了疑罪唯轻原则,更违反了罪刑法定原则,故不允许择一认定。(47)有学者认为,“在面对疑案时实行疑罪从无可能是唯一正确而又明智的选择”,(48)实际上也是全面否定择一认定的。笔者认为,全面禁止择一认定的立场存在诸多疑问,并不能成为否定择一认定的理由。

  

   其一,在不同犯罪之间的疑案中适用择一认定虽然不符合形式逻辑三段论的要求,且法官不能确信被告人的行为究竟符合何罪的构成要件,但法官并没有创设新的构成要件或犯罪类型,与是否违反罪刑法定原则无关。由于犯罪本身的复杂性和交叉性,同一客体往往会成为不同犯罪的侵害对象,进而在立法上可能被规定为非此即彼关系的A罪或B罪。例如,同一财物既可能成为盗窃的对象,也可能成为诈骗的对象。因而,在A罪与B罪之间的疑案中,被告人实施的某一行为才可能要么符合A罪的构成要件,要么符合B罪的构成要件。法官不能确信到底是将存疑的事实归类到A罪还是B罪的构成要件的问题,说到底其不是A罪或B罪本身的问题,而是小前提与大前提应当如何对应的问题。换言之,这一问题不是由于刑法规范本身(大前提)的不确定所导致的,而是由于犯罪事实(小前提)本身的不确定所导致的。在适用择一认定的场合,法官并没有在A罪或B罪以外重新创设了一个能同时包含“A罪或B罪”的构成要件,其最终选择论罪科刑的依据依然是刑法明文规定的。故此,适用择一认定,并不存在违反罪刑法定原则的问题。在A罪与B罪之间的疑案中,由于犯罪事实(小前提)本身的不确定,只是不能依据形式逻辑的三段论规则进行演绎推理并得出确定的结论而已。然而,形式逻辑三段论所要处理的并不是构成要件本身的问题,而是构成要件与犯罪事实之间的真值关联问题,况且法律的适用不是(也不可能是)一个纯粹的形式逻辑三段论的推论问题,而更多是在一个评价观点下的比较和权衡问题,(49)不能将A罪或B罪与存疑的犯罪事实之间的真值关联(要么A罪,要么B罪)问题等同于大前提(法律)的存疑问题,(50)进而认为择一认定是违反罪刑法定原则的。因此,择一认定在形式逻辑(三段论)上的欠缺与是否违背罪刑法定原则并无必然关联,不能成为宣称择一认定不正当的理由。

  

其二,虽然择一认定的适用可能会违反不告不理原则,但不能由此就认为应当全面禁止择一认定。如后所述,在刑事疑案的裁判中,是否允许适用择一认定实际上属于是否允许变更罪名的问题,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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