赵春玉:刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2022-10-07 14:06:09

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赵春玉  
但却不能肯定其究竟符合其中的哪一个,因而容许法官在一定条件下就疑案择一较轻的罪名予以裁判。(23)择一认定与疑罪从轻既存在相同之处,也存在不同之处。二者的相同之处在于,被告人无罪的合理怀疑已被消除,其行为必定符合两个或两个以上构成要件中的一个,只是不能确定其到底符合其中的哪一个,在涉及不同犯罪时都应裁判为较轻的犯罪。二者的不同之处在于,它们的适用范围和合法性根据不同,即疑罪从轻适用于具有位阶(包容)关系的不同犯罪之间的疑案,而择一认定则适用于具有非此即彼(择一)关系的不同犯罪之间的疑案。也正是由于择一认定与疑罪从轻存在诸多共性和易混淆之处,尤其是二者都需要对被告人从轻处罚,所以在理论上往往将二者相混淆,要么将择一认定作为疑罪从轻的一种具体情形(广义的疑罪从轻),要么将疑罪从轻作为择一认定的一种具体情形(广义的择一认定)。笔者认为,如果仅因为择一认定和疑罪从轻都从轻处罚就混淆二者的做法,那么其不仅混淆了二者不同的(形式和实质的)合法性和正当性根据,而且可能将从轻处罚的范围扩张到根本不具有从轻处罚根据的疑案之中。

  

   1.广义疑罪从轻的质疑

  

   在德国和日本有学者主张广义的疑罪从轻,将择一认定视为疑罪从轻的一种具体情形,不再区分择一认定与疑罪从轻,(24)认为择一认定的问题可以适用疑罪从轻予以解决,即将处于非此即彼关系的不同犯罪解释为具有位阶关系的犯罪。例如,在保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪之间的疑案中,法官对被遗弃者是“生存”还是“死亡”不能形成确信。在这种场合,可以认为“生存”与“死亡”之间存在位阶关系,因而可以适用疑罪从轻裁判被告人成立遗弃尸体罪。(25)在我国有学者主张最广义的疑罪从轻,不仅不需要区分择一认定和疑罪从轻,而且将所有不同犯罪之间的疑案都作为疑罪从轻的情形。例如,有观点认为,疑罪从轻是指在此罪与彼罪、一罪与数罪及情节轻重之间的疑案,应当选择法定刑较轻的犯罪予以裁判。(26)笔者认为,将择一认定作为疑罪从轻的一种具体情形实际上偏离了择一认定的原有面貌和固有内涵。

  

   其一,适用疑罪从轻与择一认定裁判的疑案在逻辑上不能等同视之。从逻辑学的角度而言,疑罪从轻和择一认定都适用于此罪与彼罪之间的疑案,且二者在逻辑上都属于析取式选择关系,即二者之间的联结式(析取式)都是“或者”。例如,在抢劫与抢夺之间的疑案中,被告人的行为可能成立的犯罪是“抢劫罪或抢夺罪”;在盗窃与窝赃之间的疑案中,被告人的行为可能成立的犯罪是“盗窃罪或窝赃罪(掩饰、掩瞒犯罪所得罪)”。然而这两种析取式的选择关系却存在本质的差别。在疑罪从轻的场合,析取式的选择关系实际上是一种非排他的相容关系(在逻辑上表述为“X v Y”,读作“X或Y”)。在这种非排他的相容关系中,二者可能同时为真,但不可能同时为假。例如,在抢劫与抢夺之间的疑案中,被告人可能既是抢劫犯也是抢夺犯,也有可能是抢劫犯但不是抢夺犯,或者不是抢劫犯而是抢夺犯。然而,在择一认定的场合,析取式的选择关系实际上是一种非此即彼或排他的不相容关系(在逻辑上表述为“X#Y”,读作“要么X,要么Y”)。在这种排他的不相容关系中,二者既不可能同时为真,也不可能同时为假,只可能是要么为真,要么为假。例如,在盗窃与窝赃(掩饰、掩瞒犯罪所得)之间的疑案中,被告人不可能既是盗窃犯也是窝赃犯,也不可能既不是盗窃犯又不是窝赃犯,只可能是要么为盗窃犯,要么为窝赃犯。(27)因而,虽然疑罪从轻和择一认定都适用于具有析取式的选择关系的不同犯罪之间的疑案,但二者在逻辑上却不能等同视之。

  

   其二,适用疑罪从轻和择一认定裁判的疑案,它们所涉及的不同犯罪在规范内涵上并不相同。在疑罪从轻的场合,不同犯罪之间在规范上系位阶关系或包容关系。从构成要件的角度而言,不同犯罪的构成要件之间只是存在多一些要素或少一些要素的区别,它们之间在概念逻辑上属于阶段关系或隶属关系,相当于法条竞合中的特别关系,其存在于基本构成要件与加重或减轻构成要件之间。从实质不法的角度而言,不同犯罪(包含不同的犯罪形态)所侵害的法益是相同的,只是侵害相同法益的程度(不法程度)存在差别(如强奸与强制猥亵,犯罪既遂与犯罪未遂),它们在不法上存在包容关系(位阶关系),相当于法条竞合中的补充关系,被包容法条的不法内涵低于包容法条的不法内涵。(28)然而,在择一认定的场合,不同犯罪的构成要件上在概念逻辑上系互斥关系或择一关系,在不法上则是等价关系。从构成要件的角度而言,不同犯罪的构成要件之间根本不存在任何阶段关系,(29)而是非此即彼的择一关系,即不同犯罪的构成要件之间既含有相互交叉的要素又含有相互矛盾的要素,彼此间属于相互对立或排斥的关系。(30)例如,在盗窃罪与普通侵占罪之间,盗窃需要转移占有他人的财物,而普通侵占则不需要转移占有他人的财物。从实质不法的角度而言,如后所述,虽然在何种实质基准下能够适用择一认定存在“法伦理和心理上的可比较性说”与“不法核心的同一性说”的分歧,但其基本的前提都在于将择一认定的适用范围限制在不法上具有等价性的不同犯罪之间的疑案中。

  

   2.广义择一认定的误区

  

   张明楷教授认为,“择一认定,是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为,但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时,可以认定另一犯罪的成立。”择一认定的成立需要满足三个条件:(1)被告人肯定实施了两种行为之一,行为人要么成立此罪,要么成立彼罪,此罪与彼罪处于非此即彼的关系;(2)能够排除对轻罪的合理怀疑;(3)应当适用处刑较轻的法条,不能择一重罪论处。例如,在盗窃罪与窝赃犯罪、犯罪既遂与犯罪未遂、强奸罪与强制猥亵妇女罪及交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案中都可以适用择一认定予以解决。(31)与主张广义疑罪从轻的观点不同,该观点不仅认为在疑案中最终裁判的轻罪是能形成确信的,而且将择一认定的适用范围扩张到属于位阶关系和异质关系(中立关系)的不同犯罪之间的疑案中,既混淆了择一认定和疑罪从轻的适用范围,又混淆了择一认定与疑罪从无的适用范围。

  

   其一,认为轻罪的犯罪事实是能形成确信的,不仅可能混淆疑罪从轻和择一认定的适用范围,而且存在以偏概全和自相矛盾的误区。轻罪的犯罪事实可以形成确信是指行为人实施的犯罪行为能够充足轻罪的构成要件。在不同犯罪之间属于特别关系和补充关系的场合,由于它们在概念逻辑上存在阶段关系及在不法上存在位阶(关系),或许在它们之间的大部分疑案确实可能在轻罪上形成确信。例如,在故意杀人与故意伤害之间的疑案中,如果认为故意杀人罪与故意伤害罪之间是一种包含与被包含的关系,(32)那么在二者之间的疑案似乎可以在故意伤害罪上形成确信,即故意伤害(轻罪)的事实已被排除合理怀疑,但故意杀人罪(重罪)的事实依然存疑。(33)又如,在犯罪既遂与犯罪未遂之间的疑案中,虽然犯罪既遂的事实存疑,但犯罪未遂的事实则是能够形成确信的。然而,如果由此就认为所有不同犯罪之间的疑案均能在轻罪上形成确信则存在疑问。因为即使在不同犯罪属于特别关系或补充关系的场合,也依然可能在轻罪上不能形成确信。例如,在德国刑法中的普通杀人与受嘱托杀人之间的疑案中,如果法官对被告人的杀人行为是否受嘱托无法形成确信,那么被告人实施的行为就不能在受嘱托杀人罪(轻罪)上形成确信,反而能够确信的是被告人的行为充足了普通杀人罪(重罪)的构成要件。如果依照能够确信的犯罪予以裁判,那么对被告人就不能适用法定刑较轻的法条而是较重的法条。然而,这一结论与疑案的裁判结论完全相悖。

  

   其二,在属于择一关系的不同犯罪之间的疑案中,认为适用择一认定裁判的轻罪是能够形成确信的,则背离了择一认定的本来内涵。在适用择一认定的场合,认为法官对最终认定的轻罪也是能够形成确信的,实际上是通过先假定或拟制轻罪的事实(小前提)是真实存在的,然后再试图应用三段论规则将犯罪事实涵摄于轻罪的构成要件之下,最终得出符合轻罪构成要件的结论。如前所述,择一认定适用于择一关系的不同犯罪之间的疑案中。然而,由于属于择一关系的不同犯罪在逻辑上是一种排他的不相容关系,法官对重罪不能形成确信并不意味着对轻罪就能形成确信,二者都只是一种可能而已。例如,被告人甲在运输赃物时被抓获,法官穷尽所有的证据,只能查明被告人甲运输的赃物不是偷来的就是故意窝藏他人犯罪所得。在该案中,即使按照择一认定裁判被告人成立轻罪(掩饰、掩瞒犯罪所得罪),也并不意味着对轻罪(掩饰、掩瞒犯罪所得罪)能够形成确信。事实上,在该案中无论是盗窃抑或掩饰、掩瞒犯罪所得都不能形成确信,只能形成被告人的行为在二者之中必居其一的确信。因而,在择一认定的场合,法官只能排除被告人无罪的合理怀疑,但对被告人的行为到底是符合此罪抑或彼罪的构成要件并不能达到不容合理怀疑之程度。因此,如果被告人的行为在轻罪上能够形成确信,那么最终认定为轻罪则就是按照三段论规则予以裁判的结果,自然也不存在择一认定的问题。

  

   其三,在属于异质关系(中立关系)的不同犯罪之间,虽然存在重罪与轻罪的关系,但在它们之间的疑案根本不可能适用择一认定将其裁判为轻罪,更谈不上在轻罪上能够形成确信。主张广义择一认定的观点认为,如果承认择一认定,那么在交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案就应当适用择一认定裁判为帮助毁灭证据罪。然而,交通肇事罪与帮助毁灭证据罪既不是特别关系或补充关系,也不是择一关系,而是异质关系(中立关系)。如后所述,由于异质关系的不同犯罪的保护法益、行为手段、对象和结果均存在差异,因而被告人实施一个行为是不可能同时该当属于异质关系的数个构成要件的,在它们之间形成的疑案也就不可能是基于一个犯罪事实或行为(犯罪事实同一性)形成的一个疑案,而是基于数个存疑的犯罪事实或行为所形成的数个疑案。法官在实体上无论是对重罪抑或轻罪均无法形成确信,在程序上也不能基于犯罪事实同一性(同一案件)的要求直接将其罪名变更为轻罪,而是应当分别判断重罪的“有或无”和轻罪的“有或无”并适用疑罪从无作无罪裁判。

  

值得指出的是,在德国司法实务中,为了解决疑案的问题可能会援用截堵性构成要件。(34)所谓截堵性构成要件实际上是对基本构成要件的补充规定,这种补充规定相对于基本构成要件而言具有截堵作用,其只有在基本构成要件得不到适用时,方得以适用,具有辅助适用的作用。(35)例如,在故意伤害与过失伤害的规定之间,如果以故意伤害为基本规定,那么过失伤害则是具有截堵作用的补充规定。但由于德国司法实务认为,故意和过失是相互对立的主观违法要素,故意伤害和过失伤害在不法上不存在包容或位阶关系,在它们之间的疑案并不符合疑罪从轻的适用范围。同时,如后所述,德国司法实务还将择一认定的适用范围限制在具有“法伦理和心理上的可比较性”的不同犯罪之间的疑案中,由于相互对立的主观违法要素(故意与过失)不具有“法伦理和心理上的可比较性”,也不得适用择一认定予以裁判。但又由于对故意伤害与过失伤害之间的疑案适用疑罪从无裁判为无罪明显不妥。故而,司法实务就必须绕道并通过援用截堵性构成要件来达到认定被告人成立轻罪的结论。因此,援用截堵性构成要件是在没有办法适用择一认定或疑罪从轻的情况下,用来裁判疑案的一种权宜之计,而非疑案的裁判规则。在此罪与彼罪之间的疑案中,不能既主张适用择一认定或疑罪从轻,同时又主张援用截堵性构成要件。换言之,截堵性构成要件不能与择一认定或疑罪从轻同时并用。(36)但如后所述,适用截堵性构成要件来解决部分疑案主要源于对故意和过失的不同体系定位和立场所导致的不得已的做法,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》2021年第7期

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