李晴:论过罚相当的判断

选择字号:   本文共阅读 127 次 更新时间:2022-09-30 16:16:36

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李晴  
其中处罚裁量要素可根据人身危险性和社会危害性进行体系化整合。一方面,过罚相当原则是合理设定行政处罚的基本原则。这要求对应受处罚行为的构成要素进行考量。对于应受行政处罚的构成要件,《行政处罚法》第3条规定为“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为”。对此,学界将之解读为构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判断标准。(46)这实际上援引了刑法上犯罪构成的“三阶层”理论。根据德国的学说,构成要件该当性是指能够从法律上进行评价的事实,即以行政处罚为威胁的,违反了不应为或应为要求的行为的规定,如行为人、行为、故意或过失,等等。违法性是指排除不法的前提,即阻却违法事由,如正当防卫、紧急避险,等等。有责性则是针对个人满足应为要求的能力,通常包括法定责任年龄、精神状态,等等。(47)

  

   另一方面,过罚相当原则是用于约束行政处罚裁量的基本原则。这意味着,过罚相当原则的考量因素应当包括行政处罚裁量时需要包含的因素。对此,《行政处罚法》第32条规定了主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫或者诱骗实施违法行为、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现的从轻、减轻因素。《治安管理处罚法》第12条规定年龄、第14条规定身体状况(盲人或又聋又哑的人)、第19条规定情节、主动消除或减轻违法后果并取得被侵害人谅解、被胁迫或诱骗、主动投案如实陈述、立功等从轻减轻处罚因素和第20条规定严重后果、教唆、胁迫、诱骗、打击报复、再犯等从重处罚因素。以上因素较为全面地囊括了行政处罚裁量因素,且与域外立法和理论罗列的考虑因素具有很大的相似性,可以作为过罚相当原则在约束行政处罚裁量时的考量因素。尽管这些因素已经较为全面,但却错乱复杂,应当根据人身危险性和社会危害程度进行整理。体现人身危险性的要素包括年龄、身体状况等行为人状态和主动消除或减轻违法后果、主动投案如实陈述、立功等行为后的态度。体现社会危害性的要素包括是否有胁迫、诱骗、教唆的意图以及是否被胁迫、诱骗、教唆等违法状态和后果是否严重。以上大体囊括了《行政处罚法》《治安管理处罚法》等立法中的法定裁量因素。

  

   重构后的过罚相当原则的考量要素应当划分为两类:一类是应受处罚行为构成要素;另一类是处罚裁量要素。前者包含构成要件该当性、违法性、有责性需要考量的行为人、行为、故意或过失、正当防卫、紧急避险、法定责任年龄、精神状态等要素;后者包括体现人身危险性的行为人状态和行为后的态度、体现社会危害性的违法状态和违法后果等。

  

   四、相当性判断机制的明确

  

   过罚相当原则中的“相当”如何判断是困扰适用者的另一大难题。这一难题追根究底归因于“相当”本身的主观性、不确定性,需要通过更为客观、更为确定的标准和机制予以明确。

  

   (一)相当性的判断困境

  

   过罚相当原则中的“相当”,是不确定法律概念,仅从字面来看是直觉性的。“直觉主义的正义论按罗尔斯的话来说,‘只是半个正义观’,因为它停留在一批最后标准尚就认为它们是不可追溯的而逡巡不前了,不去寻找那种唯一的根本标准,这在理论上是不彻底的,且易走向相对主义。”(48)作为一个直觉性概念,“相当”存在着两大判断困境。

  

   第一,缺乏某一规则或个案中过与罚均衡的量度。德国《秩序违反法》和我国台湾地区“行政罚法”均将比例原则作为过罚相当的判断标准。比例原则的必要性、适当性、均衡性三原则纵深式论证逻辑应用于行政处罚规则设定或个案判断时,得以“详尽考量具体个案中所有相关因素与法益的分量,充分检验与个案具体脉络相扣的所有相关理由与论据的说服力,以为基本权利与其他法益的每个具体冲突,分别寻找兼顾各方合理要求的解决方案,求取各方的动态合理平衡。”(49)相较而言,过罚相当原则包含的相当性判断是一种横向对比,体现的是一种普及性思维,通过对比试图达成处罚相对人、处罚机关、社会公众、司法机关乃至立法机关一种朴素的共识。然而“相当”往往由于主观性强,难以对个别规则和个案进行充分论证。

  

   第二,缺乏个案与个案之间相当性判断的有效机制。我国《刑法》第4条明确规定了平等原则。有刑法学者认为,平等原则要求“对实施了犯罪行为的人规定了同样的追究刑事责任的根据、同样的免除刑事责任和刑罚的根据、同样的消灭前科法律后果的条件”。(50)相较于《刑法》中规定的平等原则,“相当”同样是一种主观判断,如何实现“同案同罚、异案异罚”,缺乏明确的标准。

  

   (二)依比例原则设定和确定罚则

  

   比例原则可以作为过罚相当性的分析工具和判断标准。(51)在行政处罚设定场景中,需要考虑是否罚和如何罚的问题。是否罚,也即某一社会失序行为应否纳入行政处罚的范畴。对此,首先需要权衡针对该失序行为予以行政处罚,是否有助于维护社会秩序,这是适当性原则的考量;其次需要综合社会危害性和人身危险性考量行政处罚是否是对该失序行为予以处罚的最小侵害手段,也即道德谴责能否足以实现维护社会秩序的目的,行政处罚是否过于严厉而无须用来维护社会秩序,这是最小侵害原则的考量;最后需要权衡适用行政处罚所耗费的成本与所维护的社会秩序是否均衡,这是均衡性原则的考量。确定应当行政处罚之后,需要考虑如何罚,也即应当针对该应受行政处罚行为处以何种种类和多大程度的处罚。对此,同样可依循适当性、最小侵害原则、均衡性原则的分析逻辑,在综合考虑该行为的社会危害性和人身危险性的基础上考虑适用何种处罚种类和幅度有助于对违法的行政相对人施以惩戒;该处罚种类和幅度是否是可选择的手段中对行政相对人影响最小的;选定的处罚种类和幅度所耗费的行政成本与所维护的社会秩序是否均衡。需要注意的是,由于规则本身所固有的抽象性,基于比例原则设定的罚则难免包含审酌空间,例如确立的处罚种类可以是单一的,也可以是多元且层层递进的;确立的处罚幅度往往并非固定数额,而是一个可选择的数段。

  

   此外,在行政处罚实施场景中,依比例原则方能确定针对特定场景中应受处罚行为最为适宜的处罚种类和额度。具体而言,首先应当根据构成要件该当性、违法性、有责性的判断,确定某失序行为是否构成应受行政处罚行为,并确定适用的罚则,也即基准罚。在此基础上,结合专家判断,具体分析各类不同的酌定考虑要素,确定适用何种罚则在有助于实现行政目的的情况下,既足以形成对相对人的威慑,对相对人的影响还是最小的,逐步累积形成各个酌定要素考虑的权重,从而形成更为精准的量罚指南。

  

   (三)依平等原则普及智能量罚系统

  

   裁量因素相同的违法行为的处罚应当也是相同的,裁量因素不同的违法行为的处罚也应当不同。这其实是平等理念的表现,也即同种情况同样对待、不同情况不同对待。因此,平等是过罚相当判断的重要标准。那么,如何保障同案同罚、异案异罚呢?近年来,刑事司法系统进行了诸多尝试。例如湖北省检察系统建立了包括量刑起点、调节基准刑、常见量刑情节的适用和调整、确定量刑建议的智慧刑检智能量刑辅助子系统;安徽怀宁形成了区域和罪名选择、定罪量刑情节选择、一键生成预测报告三步走智能量刑预测系统。(52)而在行政处罚领域,南京市公安局全市推广应用行政案件自动量罚系统,该系统以规范自由裁量权行使为核心,将治安行政案件的违法情节、处罚标准、裁量规则预先统一设定,由执法人员根据违法情节直接点选,自动生成处罚结果;达州市公安局建成“达州市公安行政处罚均衡量罚系统”,对不予处罚、减轻、从轻或者从重处罚的情形规定,结合违法行为的目的、冻结、方式以及违法行为的性质、对象、次数、后果及社会危害程度等方面情况,将涉及裁量幅度的法律条款予以细化、量化,将每一种违法行为确定为多个处罚阶次,每个阶次对应一种具体行政处罚情形,合理设置裁量情节和阶次勾选项,形成722项行政处罚自由裁量标准。在合理设定和实施罚则的基础上,将罚则纳入可视化、可持续性的智能量罚系统,是实现同案同罚、异案异罚的重要措施。将该系统全面普及至全国各个行政管理领域的行政处罚,方能真正实现过罚相当。

  

   感谢杨登峰教授、章剑生教授、查云飞博士、郑琳博士、康骁博士、张运昊博士、陈楚风、蒋宇凡等师友提出的宝贵意见,然文责自负。

  

   ①参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》,法律出版社1996年版,第8-9页。

  

   ②参见赵本东:《行政处罚罚款倍率确定的方法》,载《中国质量技术监督》2016年第2期;周海源:《危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴》,载《法学》2020年第6期。

  

   ③参见杨登峰、李晴:《行政处罚中比例原则与过罚相当原则的关系之辨》,载《交大法学》2017年第4期。

  

   ④从搜集的31部以“处罚裁量”或“处罚自由裁量”为题的行政立法来看,部分立法直接照搬了过罚相当原则。在梳理的大部分案件中,过罚相当原则往往通过罗列违法行为的构成要素直接适用。

  

   ⑤蔡东兴与启东市公安局等处罚上诉案和开平市方圆路桥金属制品有限公司与广东省江门市质量技术监督局监督行政处罚纠纷上诉案增加了对违法主体主观方面、是否有过错或是否有主观故意的考量。参见江苏省南通市中级人民法院[2012]通中行终字第0082号行政判决书、广东省江门市中级人民法院[2014]江中法行终字第85号行政判决书。刘兴福与大庆市公安局龙岗分局治安行政处罚纠纷上诉案和郭曙华与福安市公安局公安道路行政处罚决定案增加了对时间、地点、手段和后果的具体考察。参见黑龙江省大庆市中级人民法院[2014]庆行终字第2号行政判决书、福建省宁德市中级人民法院[2014]宁行终字第11号行政判决书。北京金洋天蓝科技发展有限公司不服北京市工商行政管理局行政处罚案增加了对认罪态度的审查。参见北京市第一中级人民法院[2006]一中行终字第668号行政判决书。江苏宏兴化学有限公司诉涟水县公安局处罚决定案、朱强与南通市公安局崇川分局行政处罚上诉案和郭曙华与福安市公安局公安道路行政处罚决定案增加了对重犯、未遂和其他从轻、减轻、从重情节的考查。参见江苏省涟水县人民法院[2013]涟行初字第6号行政判决书、江苏省南通市中级人民法院[2012]通中行终字第0134号行政判决书。济南奥信数控机械制造有限公司与济南市工商行政管理局平阴分局等处罚上诉案加入了立法目的的考量。参见山东省济南市中级人民法院[2013]济行终字第167号行政判决书。

  

   ⑥参见山东省济南市中级人民法院[2013]济行终字第167号行政判决书。

  

   ⑦参见江苏省高级人民法院[2013]苏知行终字第0004号行政判决书。


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2021年第6期

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