陈刚:我国民事执行回转理论基础与制度构造的革新

选择字号:   本文共阅读 133 次 更新时间:2022-09-22 00:10:18

进入专题: 执行回转     最终调整说     审执分立     不当得利  

陈刚  

   内容提要:我国民事执行回转制度一方面因在实践运行中背离民事诉讼法的立法趣旨,出现了“审执合一”的程序构造和可能被执行回转之诉替代之问题;另一方面因生成于传统职权主义诉讼体制,又面临着理论基础和制度构造都需要彻底改造的问题。相较于其他被执行财产事后救济制度,民事执行回转制度对于实现诉讼经济和诉讼迅速的理念,促成纠纷一次性或最大化解决,有着十分明显的制度优势。因此,将民事执行回转制度由职权进行主义运行模式改造成贯彻处分权主义的运行模式,使之在保留原有制度功能及优势的同时,又符合新时代民事诉讼的发展需要,是当下民事强制执行法立法过程中应予充分考虑和努力解决的重大课题。具体制度构建上,应将不当得利之债规定为民事执行回转制度的实体法基础,并将其定性为实质诉讼规范;坚持审执分立的程序构造和排除另诉的处理方案;将回转制度规定在民事诉讼法“审判程序”编中,并设立裁判解释程序。

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   民事执行回转作为一项被执行财产事后救济制度,在我国经历了一个从实践先行到立法规定的演进过程。1991年民事诉讼法第214条确立了执行回转制度,自实施以来,有关其法律适用问题之研讨就从未间断。①制度是历史的产物。我国民事执行回转制度是对苏联法的移植及本土化,若从法系意识分析方法上考察,②它目前主要存在三个严重违背基本法理的问题。一是在实践运行中违背以同一程序和判决最终调整当事人间争讼法律关系的制度设置目的,允许当事人另行起诉解决被执行财产事后救济问题,打破了执行回转制度固有的排除另诉功能。③二是实定民法没有明确规定执行回转的实体法基础,导致立法方面以处理程序问题的裁判方式(裁定)解决执行回转实体问题,④司法实践更是将执行回转案件待为单纯的执行案件处理之。⑤三是司法实践采用“审执合一”的程序构造处理执行回转案件的做法,⑥既违背了1991年民事诉讼法第214条(现为第240条)的立法趣旨,也违背了应当按照“审执分立”的程序构造处理执行回转案件的法理要求。

  

   需要指出,对于上述三项有违基本法理之问题,民事强制执行法草案(以下简称“执行法草案”)不仅在立法导向上毫无修正之意,反而增加了有过之而无不及的执行回转之诉。⑦不言而喻,“执行法草案”有关执行回转的制度设计一旦被立法机关采纳,不仅现行民事诉讼法第240条将被迫接受一次“革命性”变容,民事执行回转制度的基本法理也将荡然无存。如是,我国民事执行回转制度正面临一场何去何从的挑战,对之理论基础和制度构造进行重新审视的必要性呼之而出。

  

   本文将从三个部分展开。一是通过还原民事执行回转制度及其法理之原貌,纠正认为民事执行回转是“极具中国特色的特殊执行制度”的观点;⑧二是梳理和解读民事执行回转制度在我国本土化过程中的异变及其成因;三是结合现代民事诉讼体制的发展要求,以新的理论基础和制度构造扬弃传统意义上的民事执行回转制度,实现该项诉讼制度的理论基础与制度构造的革新。本文旨在从立法论的角度,为民事强制执行法以及民法典司法解释的起草人提供一份具有建设性的参考文献,同时也为促进我国民事执行回转制度的法理基础建设积累一份素材。

  

   一、民事执行回转制度及其法理原貌

  

   对于执行根据于执行完毕后被撤销或变更之情形,诉讼法中得规定相应的制度,以对被执行人受到的财产及利益损失进行司法救济。本文称这种诉讼制度为被执行财产事后救济制度,其中包括民事执行回转制度。以下结合比较法资料,对我国民事执行回转制度及其法理的原貌以及本土化状况作一考察。

  

   (一)民事执行回转制度与职权主义诉讼体制

  

   我国民事执行回转制度主要经历了实践先行期和法定化运行期两个发展阶段。根据郭贡学所编《中华人民共和国民事诉讼讲义》(以下简称“郭氏讲义”)的记载,早在新中国成立初期,我国民事诉讼就开始引进执行回转制度并付诸实践,即“法院判决执行后,由于某种原因而被撤销时,原告应把执行判决所得到的一切返还给被告,这种情况就是判决执行的回转”。⑨自1991年民事诉讼法实施后,民事执行回转制度结束了实践先行期而进入法定化运行期。1991年民事诉讼法的立法者根据学理解释和司法经验,⑩以第214条规定:“执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。”该条自规定至今,虽因2007年(第210条)、2012年(第233条)、2017年(第233条)、2021年(第240条)之民事诉讼法修改于序号上有所调整,但内容方面只字未动。通说一般是依据该条前半句定义民事执行回转概念如下:执行完毕后,作为执行根据的判决、裁定及法律文书因确有错误被撤销或变更的,对于已被执行的财产,人民法院应当以裁定责令该财产取得人予以返还。

  

   民事执行回转制度建立在职权主义诉讼体制之上,它要求人民法院遵从职权进行主义,依职权启动和合并执行回转案件的审理。与之相对,在贯彻处分权主义的民事诉讼体制中,通常是采用诉的制度或另诉形态对被执行财产进行事后救济,在程序启动和案件合并方面采取当事人进行主义。例如,德国、日本的民事诉讼法将符合再审原因且经再审程序撤销的已执行确定判决待为不当执行的发生根据,并将执行债权人根据原判决执行取得的财产待为不当得利,据此规定执行债务人可以向法院提起返还不当得利之诉。

  

   随着我国民事诉讼体制由职权主义向当事人主义转型,对于执行回转案件实体问题处理程序的启动,1998年“执行规定”第109条一改民事诉讼法规定的职权启动制,采用“依当事人申请或依职权”的双轨制。需要指出,当事人申请制虽然为构建本文后述的当事人进行主义的执行回转制度创造了契机,提供了实践经验和可行性证明,但也为执行回转之诉替代执行回转制度观点的生成提供了佐证。

  

   (二)民事执行回转制度的目的

  

   从目的论出发构建民事执行回转制度,是促成该项诉讼制度在民事诉讼法体系中与其他诉讼制度之间整序化的必然要求。民事诉讼法设置执行回转制度,是为了以同一程序和同一判决合并解决原判决的纠错问题和被执行财产事后救济问题,由此以新判决实现“对当事人间争议的最终调整”(окончательное урегулирование),本文称之为“最终调整说”。(11)

  

   根据“最终调整说”设置的执行回转制度,既是一种依职权强制合并审理案件的方式,也是一种使确定判决在客观上充分达到纠纷一次性或最大化解决效果的诉讼制度。案件合并制度可分为任意合并和强制合并。任意合并是民事诉讼法本着经济、迅速等诉讼理念,赋予当事人利用同一诉讼程序解决多个争讼案件的诉讼制度,如2021年民事诉讼法第143条规定的诉讼请求合并。在贯彻处分权主义的民事诉讼体制中,由于采用独立诉讼形态处理被执行财产事后救济案件,因而原则上不适用案件合并审理制度。但作为例外,日本民事保全法第33条基于简便诉讼程序之考量,允许当事人在本案诉讼程序中对不当假处分执行案件提出恢复原状之申请,(12)但同时也允许当事人另行提起恢复原状之诉,亦即日本法对于处理不当假处分执行案件规定了任意合并制度。

  

   强制合并又分为法定合并和职权合并。法定合并是当事人依照法律的强制性规定主动要求法院合并案件审理,它在制度设计上体现了对处分权的尊重。在法定合并情形下,当事人如果不利用同一诉讼程序要求法院合并审理某一法定合并案件,那么按照处分权主义的解释,就视为当事人自愿放弃了对该案要求司法裁判的权益,且其不得就该案另行诉讼。职权合并是法院依职权强制合并案件审理,由于它将合并审理待为法院的职责,具有强烈的职权进行主义色彩,所以不被贯彻处分权主义的民事诉讼所接受。我国民事诉讼法规定人民法院应当主动依职权处理执行回转案件,即采用职权合并;1998年“执行规定”第109条规定“依当事人申请或依职权”处理执行回转案件,即采用法定合并和职权合并的双轨制。两种强制合并方式都具有排除当事人另诉执行回转案件的功能。

  

   尽管以“最终调整说”为设置目的的执行回转制度在运行上具有职权进行主义特质,但它在客观上也具有追求纠纷解决最大化的效果。在“民诉法解释”第494条允许另诉之前,人民法院在司法实践中一直采用排除另诉的方式处理民事执行回转案件。

  

   (三)民事执行回转制度的实体法基础

  

   目前,我国实定民法尚未明确规定被执行财产事后救济制度的实体法基础,司法实务只能依据民事诉讼法及其司法解释的相关规定处理实体问题。对于错误保全案件的事后救济,适用侵权之债的规范处理;(13)对于执行回转案件,主要适用如下规定处理:返还被执行财产,(14)支付被执行财产的孳息,(15)对错误先予执行造成的损失进行赔偿,(16)返还因错误先予执行所取得的利益。(17)此外,还有不少处理执行回转案件实体问题的司法解释(18)和各级法院的参考案例。

  

   笔者赞成司法解释将侵权之债作为错误保全案件事后救济的实体法基础。从比较法观之,德、日民事诉讼也是将侵权之债待为不当保全执行案件事后救济的实体法基础。(19)其法理依据在于,诉讼保全尤其是财产保全是以确保将来的确定判决得以顺利执行为制度设置目的,尽管在保全过程中涉及保全措施的执行,但其法律效果只是暂时限制被申请人处分或者转移被保全财产,并不涉及该财产的确权和实际交付,因此对于错误保全案件适用返还财产之类的事后救济措施于法理上无据,而只能援用侵权责任法为实体法基础,将错误申请保全行为待为一种特殊的侵权行为,责令申请人对因实施该行为给被申请人造成的财产及利益损失承担损害赔偿责任。

  

   关于判决类被执行财产案件事后救济的实体法基础问题,各国因民法的立法趣旨以及判决种类之不同,而于规范和解释方面有所不同。就未确定判决(即所在审级作出的仍可上诉的判决)的事后救济而言,苏联法以不当得利之债为“立即执行判决”事后救济的实体法基础;日本法以侵权损害赔偿责任作为“附假执行宣告判决”的事后救济措施,并从民法解释上将当事人申请执行未确定判决之行为视作一种“不当利用公权力”的侵权行为。(20)但是就确定判决的事后救济而言,苏联法和德、日法都以不当得利之债作为实体法基础,两者仅在事后救济制度的运行方式上存在差异,前者采用执行回转制度,后者采用独立诉讼形态。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2022年第1期

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