田宏杰:合作共治:行政犯治理的路径选择

选择字号:   本文共阅读 105 次 更新时间:2022-09-21 23:47:41

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田宏杰  
或者仅系不作为。这样解释适用刑法,既合理消解了不必要的学术纷争,又合法地实现了法律适用的行刑有机衔接。

  

   三、合作诉讼:再造刑事治理现代化的诉讼模式

  

   启蒙运动以降,人类经济发展和社会治理经自由资本主义、垄断资本主义,进入了现今金融资本主义时代,不仅风险无处不在、无时不在,而且风险治理方案本身,囿于问题角度、学科视野、知识结构等因素,在成功治理一种风险的同时,往往暗藏着引发另外一种更大风险的可能。正如2008年美国金融危机留给世界的沉痛教训和2015年中国股灾带给国人的深刻体认,金融监管必须从片面、局部的微观审慎监管,转向宏观审慎监管和微观审慎监管并行,才能切实防范系统性金融风险。同样,社会治理也必须从国家行政的单一治理向着国家行政和社会公行政多元治理转型,才能实现政府掌舵—社会共治—公民自律的共建共治共享的现代社会善治。而在刑事司法领域,2007年试行的刑事和解制度在2018年刑事诉讼法中的立法化,以及2016年试点的认罪认罚从宽制度随着2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》颁行的全面推广,则宣告了以恢复性司法为依归、以合作式司法为范式的刑事诉讼程序现代化在我国的开始。表面上,恢复性司法就是“最大程度吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程,以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此所产生的责任、进而最终实现对损害的最大补救目标”。但“或许最重要的是,政府专业人员必须把他们的组织作用从权威的问题解决者转变为邀请和吸纳社区参与司法决策的促进者”。[15]而这,其实“涉及对公民的特殊训练,是自由人民的政治教育的实践部分,足以使他们摆脱个人和家庭私利的狭小圈子,使他们习惯于理解共同利益和管理共同事业,也就是使他们习惯于从公共的或半公共的动机出发来行动,并且以促进联合而非彼此分离的目标来引导他们的行为” 。[16]为此,必须厘清合作式诉讼与庭审实质化、协商式诉讼以及对抗式诉讼之间的相互关系。

  

   (一)关于合作式诉讼与庭审实质化的关系

  

   在我国,合作式诉讼适用的案件多是事实清楚、证据充分、没有争议、应处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件,实践运行中,庭审基本流于形式,多数案件庭审在10分钟内完成,高达95%的案件当庭宣判,以致多数学者认为合作式诉讼是独立于庭审实质化的另一刑事诉讼改革路径;而在中国政法大学应最高人民法院邀请所作的调查中,近一半法官、检察官甚至赞同,对部分认罪认罚案件实行书面审理,亦即不开庭审理。[17]这其实是误解。如果说本应完整细致展开的法庭调查、法庭辩论等庭审程序,人为省略简化以至沦为走过场是庭审形式化的表现,那么本应简化流程、省略环节的庭审程序,人为复杂化地完整进行,同样是与庭审实质化不相符的庭审形式化的表现。庭审实质化不仅要求刑事诉讼以审判为中心,审判以一审为中心,一审以庭审为中心,庭审以证据审查为中心,其实更要求庭审程序及其具体环节,当繁则繁,当简则简;当全则全,当略则略;繁简分流,全略得当。因之,对于人所共知、已达共识的事实认定和法律适用,若仍与社会影响重大、法律适用疑难、认识歧见纷呈的案件,不加区别地适用完全相同的程序,不仅是对司法资源的浪费,而且才是真正的庭审过场化,是形式主义的刑事诉讼程序的另一种表现,其实质不过是戴了面具的庭审形式化罢了。更为重要的是,行政犯刑事诉讼程序的启动,因“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行政执法与刑事司法衔接机制的运行,而使刑事诉讼程序的繁简分流和刑事案件的合作简化处理,奠基于行政执法专业人员对行政不法事实认定和行政法律责任追究的基础之上。所以,以认罪认罚从宽为核心的合作式诉讼,并非背离庭审实质化精神以致独立于庭审实质化之外的司法制度。相反,以认罪认罚从宽为基本范式的合作式诉讼,其实是在庭审实质化的制度框架内,为庭审实质化目标的实现而作的具体路径安排:一方面,对于事实清楚、证据确实充分、当事人认罪认罚的行政犯轻罪案件,简化庭审环节;另一方面,对于事实不清、证据存疑、认识分歧较大、情节严重的行政犯案件,适用不予简化甚至愈趋繁密细致的刑事诉讼程序,两者分驰并行又在情况发生变化时相互转换、通力合作。例如,被告人认罪认罚后又反悔的,即可转为普通程序审理,也可在普通程序中因被告人认罪认罚而转为简易程序或速裁程序审理,从而在共同支撑起庭审实质化刑事司法改革的同时,合力推动刑事诉讼模式的现代再造。

  

   (二)关于合作式诉讼与协商式诉讼的关系

  

   目前,无论刑事和解的推行还是认罪认罚从宽的施行,在我国并没有与之配套的独立协商程序,而是视案件轻重,分别“嵌入”于速裁程序、简易程序抑或普通程序之中。故有学者提出,应以此为契机,推动协商式诉讼程序建设,因为认罪认罚从宽制度的施行,本身就是协商式诉讼在中国诞生的宣示。[18]上述主张在笔者看来,值得商榷。首先,协商是人际交往的方式或者说交往机制,而合作则是集交往理念、目标、方式等在内的人际交往体系或交往体制,是在内涵和外延上都远比协商更为丰富宽泛的概念。其次,协商是工具主义的,无所谓价值理念和方向目标,既可发生在和平时期,也可见之于战争时期,所谓“两国交战不斩来使”;而合作是价值先导的,价值理念不同,追求目标各异,可以有协商,但难以有合作。再次,协商是人类交往的基本形式,任何社会治理体系和治理模式下都会有协商的存在和运用,不同的只是协商的范围、程度等存在差异而已;而合作是人类交往的高级形式,在国家行政、社会公行政和公民自律等多元主体共建共治共享的现代社会,多方合作才是社会治理的主要范式。由此决定,协商既可发生在对抗式诉讼中,又可栖身于合作式诉讼里;协商时,只有控辩双方的封闭参与,被害人、社区代表、社会治理其他部门虽然作为诉讼参与人,其意见可以在协商程序外被听取,但协商全程一般并不对其开放。而对抗式诉讼虽以两造对抗为形式,殊途同归地促成以事实为依据、以法律为准绳的诉讼结果的达致,但合作既不是两造对抗的起点和动机,也不是两造对抗的终点和归依,故集价值理念、目标、方式于一体的合作只能发生在合作式诉讼里。合作时,不仅有控辩双方的参加,更有被害人、社区代表、执法机关等社会治理其他部门的共同参与和开放对话。因之,协商式诉讼既不能透彻地揭示刑事诉讼模式再造与共建共治共享的社会治理体系现代化之间的有机联系,也不能为控辩双方以外的其他社会治理主体参与刑事诉讼提供足够的开放空间和制度供给,毕竟,协商只是刑事诉讼和社会治理的一种方式,其不能够也不应当担负起刑事诉讼模式现代化再造的重任。唯有秉承共治理念、遵循共治路径、追求共治目标的合作式诉讼,才能达致现代刑事治理体系的理想彼岸,有效治理行政犯。

  

   (三)关于合作式诉讼与对抗式诉讼的关系

  

   一般认为,对抗式诉讼通过双方当事人的攻防对抗和激烈争斗,让事实真相浮出水面,从而确保法律的准确适用,因而对抗式诉讼的精髓在于,控辩双方以形式上的对抗实现了实质上的合作。在这个意义上,对抗式诉讼本身也是合作式诉讼,故而认罪认罚从宽等合作式诉讼,并非刑事诉讼模式的再造。诚然,控辩双方对抗的终局结果只有一个,这一结果乃控辩双方的对抗从正反两面合力促成的产物。但是,对抗式诉讼的终局结果,既不是以双方共识的达成为基石,从而为控辩双方皆大欢喜地接受,而是一家欢乐一家愁,以致案结事难了,引发上诉、抗诉乃至申诉、信访不断;更不是控辩双方参与诉讼的一致初衷和共同追求,正如战争结果乃战胜国和战败国双方角力争斗形成,但不能因此以为,战争乃是战胜国和战败国之间的合作,或者是双方合作的一种形式。合作式诉讼则不然。合作各方行动的初衷在于建立合作关系,行动的推进在于践行合作要求,行动的目标在于实现合作结果。合作的整个进程,不仅旨在充分查明事实、准确适用法律,以实现对犯罪的有效控制,从而在保障人权的同时保卫社会,而且是社会各方力量参与犯罪治理乃至社会治理的过程。合作式刑事诉讼的开展,不再只是纯粹的犯罪追诉活动以及犯罪人和国家之间的关系,而是社会治理的有机组成部分;既是共建共治共享的社会治理现代化在刑事诉讼中的要求和延伸,又是刑事诉讼对共建共治共享的社会治理现代化的践行和推动。合作式刑事诉讼结果的产生,奠基于合作各方共识的达成,既是控辩双方的共同意愿,又为被害人、所在社区肯定认同,更为法院裁判支持维护,因而一般能够案结事了,往事不会再提,各自从此开始新的人生。所以,合作式诉讼是不同于对抗式诉讼的新型刑事诉讼模式。如果说对抗式诉讼是以控制犯罪为目标的刚性刑事诉讼模式的代表,那么,合作式诉讼则是以社会治理为依归的柔性刑事诉讼模式的典范;如果说对抗式诉讼以依法追诉犯罪为原则,那么,合作式诉讼则既奉依法追诉为原则,又以科学治理为圭臬。可见,合作式诉讼是远较对抗式诉讼从理念到目标、从内涵到外延更为博大精深的刑事诉讼模式的再造。但是,这并不意味着,合作式诉讼可以将对抗式诉讼取代,正如社会公行政的崛起和共建共治共享的社会治理体系的现代化,并不意味着对传统国家行政的否定和放弃,而只不过是从一元、刚性、封闭的传统政府治理向着多元、柔性、开放的社会治理体系转型,通过国家—社会—公民治理力量的科学配置和治理结构的有机调整,提升社会治理的系统性、开放性、动态性和合规律性,以实现对现代风险社会更加科学合理的治理。

  

更何况,诉讼模式和诉讼程序并非同一层级的概念,速裁程序、简易程序、普通程序也并非对抗式诉讼模式的“专利”,其同样可以适用于合作式诉讼模式。只不过,适用合作式诉讼模式处理的案件,不仅和对抗式诉讼模式一样,大多已经过行政执法的先行处理,而且是事实清楚、证据充分、各方认识没有根本分歧、争议不大,按照当繁则繁、当简则简的庭审实质化要求,对速裁程序、简易程序、普通程序的简化改造和变更适用而已。因之,不仅合作式诉讼可以“嵌入于”上述三类程序之中,对抗式诉讼又何尝不是同样“嵌入于”上述三类程序之中呢?是故,合作式诉讼和对抗式诉讼的并行不悖且相互转换,才能有效保障“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行刑衔接机制的顺畅运行,进而实现案件的繁简分流,在共同推动庭审实质化的进程中,实现个案的程序正义和实体正义。所以,合作式诉讼也好,对抗式诉讼也罢,其实都是对庭审实质化要求的落实。因而合作式诉讼的程序简化,必须以辩方合作的自愿性、量刑协议的公平性、协商程序的合法性为根本前提和庭审审查核心,上述三大要素缺少其中任何一项,量刑协议均不可能得到法庭支持。而这,正是我国合作式诉讼不同于美国式辩诉交易的关键所在:美国式的辩诉交易完全由控方主导,我国的合作式诉讼则必须由法庭裁判;美国式的辩诉交易一旦达成,被告人无论获得多大量刑优惠,其在法律上都是有罪的人,而在我国的合作式诉讼模式下,即便被告自认有罪并达成量刑协议,法庭经过审理,认为被告人在法律上无罪或者没有必要适用刑罚时,仍然可以径行宣告被告人无罪。所以,美国式的辩诉交易,法庭审查已经彻底形式化;而我国的合作式诉讼,法庭审查则必须实质化。而在庭审实质化审查的三大关键要素中,辩方合作自愿性的审查,是为了确保合作各方地位的平等,从而实现刑法适用的程序平等和实体平等;量刑协议公平性的审查,则旨在践行罪责刑均衡的要求,因为合作式诉讼既要防止刑罚权的过度让渡以致突破刑法的底线和框架,又要防止控方利用信息优势、专业优势和地位优势而导致量刑协议对辩方的实质不公平;协商程序的合法性,则在于贯彻罪刑法定原则的要求,以在给予当事人公正的合作裁判结果的同时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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