田宏杰:合作共治:行政犯治理的路径选择

选择字号:   本文共阅读 104 次 更新时间:2022-09-21 23:47:41

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田宏杰  

   不仅行政犯之刑事违法性认定以行政不法性的具备为前提,而且刑事责任的追究亦以对行政制裁力量不足之补充和行政管理秩序的有效恢复为依归。[7]而行政活动的开展,尤其是行政不法行为的认定,不仅要求较高的专业知识水准和公共政策把握能力,而且随着经济空间的不断拓展,行政监管的领域也日益宽广庞杂。在专业分工日趋精细的现代社会,不仅社会治理的专业问题应当先行交给专业行政管理人士而不是司法人员去解决,而且社会公众在要求行政机关提供更加积极、有效的监管治理的同时,对于行政权的扩张始终抱持天然的警惕,从而要求对行政权的行使进行更为有效的监督。而程序终极性和实体救济性的并行不悖,不仅赋予了司法对行政的审查权威,以实现司法对行政的有效监督和保障,而且使得司法乃社会治理的终极法律形式业已成为国际社会的普遍共识。[8]中国特色社会主义法律体系的行刑衔接机制,则更是鲜明地表明了上述立场,即行政犯的衔接治理机制和办案程序,在于行政优先原则和刑事先理例外的结合。首先,从2021年《行政处罚法》第35条关于拘留、罚款等行政处罚如何折抵拘役、罚金等刑事制裁,以及2018年《刑事诉讼法》第54条第2款对于行政执法证据如何转化为刑事诉讼证据的规定来看,“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”的行刑衔接机制,才是2021年《行政处罚法》的立法精神和2018年《刑事诉讼法》的规范意旨所在。否则,“法律不关注细微之事”,如果立法本意是以刑事优先为常态,以行政先理为例外,那么,立法机关就应对在先进行的刑事制裁如何折抵在后给予的行政处罚,以及在先收集的刑事诉讼证据如何转化为在后使用的行政执法证据予以规定,以使“先刑后行衔接”有法可依。然遍寻《行政处罚法》《刑事诉讼法》以及其他相关基本法律,立法对此完全不置一词,并无任何这样的规定,虽然刑事优先在刑事法学传统通说中占据主导地位,但其实,不仅形式上于法无据,而且实质上与行刑关系的立法精神亦相抵牾。其次,2021年《行政处罚法》第27条虽然要求“违法行为涉嫌犯罪的,行政机关应当及时将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”;但问题在于,在行政调查尚未终结,行政违法事实是否成立尚无定论,违法行为是否构成犯罪更无从谈起的情况下,就要中止行政调查,将案件先行移送刑事侦查机关的刑事优先的理论主张和传统做法,符合“违法行为涉嫌犯罪”才能移送案件的规定吗?更何况,2021年《行政处罚法》第57条第1款明确要求:“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为涉嫌犯罪的,移送司法机关。”申言之,行政犯案件的移送,是在调查终结,行政机关作出行政处罚决定之时,而不是在行政调查进行中,更不是在行政调查启动以前。

  

   那么,行政先理的行刑衔接机制是否意味着行政处罚是刑事制裁的必经前置程序呢?例如,现行《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”该款究系逃避缴纳税款罪的出罪条款,还是行政处罚乃刑事制裁必经前置程序的立法示例?不仅学界聚讼纷纭,而且实务部门在办案中更是困惑不已。秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制原则,不难发现,对上述问题的答案就在行政处罚时效和刑事追诉时效的设置,以及行政权和刑罚权配置的部门法规范关系里。这是因为,在我国,行政处罚时效一般是2年,税收征管因系国家财政主要来源,故法律对其规定的行政处罚时效最长,为5年。至于治安管理、市场管理、生产作业安全等特殊行业或领域,行政处罚时效往往短至3个月至1年不等。而刑事追诉时效则相反,动辄10年、15年、20年甚至经最高人民检察院批准,可以不受刑事追诉时效的限制,而即便是最短的刑事追诉时效,也有5年,恰与行政处罚的最长时效有机衔接。而由于众所周知的原因,不仅犯罪黑数是世界各国刑事治理中的难题,不法黑数同样是各国社会治理面对的挑战。如果行政犯治理的行政处罚程序是刑事制裁的必经前置程序,则无疑表明,只要行政不法案件案发时已过行政处罚时效,不仅行政机关不得行政处罚,而且司法机关亦不能刑事追诉。这样一来,不仅彻底消解了刑事诉讼程序的独立性及其对行政处罚程序的保障与监督功能,而且从根本上否定了刑事追诉时效制度独立存在的意义和价值。而行政不法行为人只要能成功地在行政处罚时效内不东窗事发,其也就一劳永逸地摆脱了几乎所有法律责任的追究。这样的行刑衔接程序法网,究竟是有效治理行政犯的正当程序,还是反向激励不法行为人逃避法律制裁的天堂?实际上,对《刑法》第201条的法律性质及其司法适用,结合2015年《税收征收管理法》第86条、第52条的规定不难看出,[9]对于超过行政处罚时效的逃税行为,税务机关虽然不得作出行政处罚,但仍应对逃税行为人作出补征税款,缴纳滞纳金的行政处理决定。这表明,该类行为并不因行政处罚时效的经过而丧失行政不法性,进而在为刑事司法追诉行政处罚不能的行政犯罪行为的正当性和合法性奠定坚实的前置法基础的同时,又使刑事司法程序的启动乃在于补充、救济前置法制裁之不足的刑法谦抑性得以充分彰显。所以,“行政先理”只是行政犯行刑衔接治理的一般程序原则,而不能将其视为行政犯刑事追诉的必经前置程序。在行政犯的行政不法事实未能为行政机关及时发现,而刑事追诉机关已先行启动程序的情况下,或者因行政处罚时效经过导致行政处罚权归于消灭等情形下,刑事追诉程序可以不经行政处罚程序而径行展开。[10]

  

   至于“行政先理为原则与刑事先理为特殊相统一”行刑衔接机制的具体构建,笔者以为,应由三个子机制及其相应阶段有机衔接组成:一是案件线索和信息的共享机制。即行政机关对行政不法案件决定立案调查之时,向刑事侦查机关移送案件线索。二是行政调查和刑事侦查立案前审查的并轨运行机制。即行政执法机关与刑事侦查机关联合办案,只不过,行政执法机关进行的是行政执法调查工作,适用的是行政执法调查程序;刑事侦查机关开展的是刑事立案前的审查工作,适用的是《刑事诉讼法》第112条规定的刑事立案前的审查程序。三是案件的移送机制。即行政执法调查终结,认定行政不法事实构成犯罪的,行政机关在作出行政处罚决定之时,将案件移送刑事侦查机关,刑事侦查后续工作的开展,不影响行政处罚决定的执行。这样,行政优先处理,同时辅之以刑事初查,既能够使行政执法机关借助刑事侦查机关的立案前审查手段和力量,解决行政执法办案手段有限、威慑力不足以及取证固证难等老大难问题,又有助于刑事侦查机关得以借助行政执法人员的专业知识和执法经验,解决行政犯认定尤其是行政犯本质之“前置法定性”判断等跨涉多学科、多领域的专业疑难问题,而且可以实现行刑衔接程序的无缝对接,为刑事诉讼程序的顺畅运行奠定良好基础。事实上,上述机制已在证券犯罪行刑衔接治理中开始试行。从中国裁判文书网公开的证券犯罪裁判文书来看,2019年内幕交易、泄露内幕信息案6件,利用未公开信息交易案4件;2018年擅自发行股票、公司、企业债券案3件,内幕交易、泄露内幕信息案7件,利用未公开信息交易案11件,编造并传播证券、期货交易虚假信息案1件,操纵证券、期货市场案2件;2017年内幕交易、泄露内幕信息案9件,利用未公开信息交易案22件,操纵证券、期货市场案7件,全部是行政优先处理的典型适例。[11]

  

   (三)规范适用层面的行刑衔接

  

实现前置法定性与刑事法定量在实践层面的统一,关键在于坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系,按以下进路渐次展开:首先,按照刑法基本原理,立足刑法规范用语文义进行行为定性的形式解释,从而实现刑事司法适用解释的形式正义。其次,延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法所确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量,对不法行为的法益侵害实质进行法秩序统一的实质解释,以消除因对刑法文本意义的孤立解释而将不具有法益侵害实质的行为认定为刑法上的违法行为,从而实现刑事司法适用解释的实质正义。最后,按照行为的法益侵害程度和刑事制裁必要性,结合《刑法》第13条但书进行行为定量解释,以确定行为入罪的追诉标准,从而实现刑事司法适用解释的分配正义。[12]例如,持有究属行为还是行为后的状态?如属行为,究系作为、不作为还是与作为、不作为相并列的第三种行为类型?自储槐植先生在《美国刑法》中首次将“持有”视为第三种行为类型后,[13]有关持有的解释就成为刑法学界一个聚讼至今的重大疑难问题,甚而有学者基于持有系状态而非行为的主张,认为巨额财产来源不明罪在我国《刑法》第395条中的立法化,不仅首开刑事诉讼举证责任倒置之先河,而且实行的是有限制的罪错推定。[14]但是,巨额财产来源不明罪的前置法是规定国家工作人员财产申报的行政法律、法规。凡国家工作人员均有依法如实申报财产的义务,故纪检监察机关发现行为人的财产或支出明显超过合法收入,责令行为人予以说明,并非强迫行为人自证其罪,而是行为人履行前置行政法所要求的财产说明义务的必经程序,实系凡规定有公务员财产申报制度的法治国家均会采取的做法。因此,行为人在应当履行且能够履行前置行政法要求的说明义务的情况下,却对其持有的巨额财产来源拒不说明或说明不实,显系当为、能为而不为的不作为,既非作为和不作为之外的第三种行为类型,更非学者们所说的“行为状态”。而无论行为人说明与否,巨额财产的来源和性质并不会仅凭行为人的说明进行认定处理,而是必须依法查明。即使行为人不予说明,经查实乃其合法财产的,不以犯罪论处;查明系贪污、受贿等违法犯罪所得的,则按相关犯罪而不是巨额财产来源不明罪定罪处罚;只有在行为人既不说明,也无法查明巨额财产的来源和性质,并符合该罪追诉标准的,才以该罪论处。显然,这与举证不能就要承担不利法律后果的举证责任倒置有着根本之别。不仅如此,我国《刑法》第128条规定的私藏枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪,亦均属持有型犯罪。但是,私藏枪支、弹药罪的前置法义务是依法配备、配置枪支、弹药的人员在枪支、弹药配备、配置条件消除后,应当上交枪支、弹药的作为义务;而非法持有枪支、弹药罪的前置法义务是不得持有枪支、弹药的禁止性义务或不作为义务。因而私藏枪支、弹药罪的行为构造乃在于,行为人应当履行上交枪支、弹药的义务,且能履行此义务,却不履行;非法持有枪支、弹药罪的行为构造则在于,行为人违反不得持有枪支、弹药的禁止性义务而持有枪支、弹药。是故,私藏枪支、弹药型持有,乃是典型的不作为,而非法持有枪支、弹药型持有,则是标准的作为。所以,只要秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法适用解释规则即可发现,《刑法》第126条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,第172条持有假币罪,第348条非法持有毒品罪,第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等的持有,均系作为;第282条第1款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中的持有,则系不作为。因此,持有型犯罪确实既有作为型犯罪,也有不作为型犯罪,但却并不存在一种具体的持有型犯罪中的持有,既是作为又同时是不作为,或者既不是作为又不是不作为的情形。故而,持有既不是与作为、不作为相并列的第三种行为类型,更不是非行为的一种事实状态,而只是持有型犯罪的一种统称,就某一具体持有行为而言,或者仅系作为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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