梅扬:论比例原则在紧急状态下的特殊适用规则

选择字号:   本文共阅读 120 次 更新时间:2022-08-27 07:53:30

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梅扬  
载《法学家》2011年第2期。

   [4]梅扬:《比例原则的适用范围与限度》,载《法学研究》2020年第2期,第59页。

   [5]蔡宏伟:《作为限制公权力滥用的比例原则》,载《法制与社会发展》2019年第6期,第128页。

   [6]See Alec Stone Sweet, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 Colum. J. Transnat L.72,164(2008);门中敬:《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》,载《法学论坛》2014年第5期;范进学:《论宪法比例原则》,载《比较法研究》2018年第5期。

   [7]梅扬:《比例原则在给付行政中的适用》,载《财经法学》2020年第4期,第77-78页。

   [8]立法机关通常反应比较迟缓,司法机关则遵循不告不理的规则。

   [9]江国华、梅扬:《重大行政决策程序法学研究》,中国政法大学出版社2018年版,第21页。

   [10]参见韩大元:《后疫情时代·重塑社会正义》,载《中国法律评论》2020年第5期。

   [11]在加拿大,1914年制定了第一部紧急权力法律——战争措施法,一直适用到1988年。现如今,加拿大的紧急状态法规定了四种紧急状态,分别是公共福利紧急状态、公共秩序紧急状态、国际紧急状态和战争紧急状态;在美国,联邦宪法是统治者和人民的法律,在战争时期与和平时期同等适用。另外,国际上还制定很多有关战争的公约,如《关于战俘待遇的公约》《关于战时保护平民的公约》等。

   [12]参见谢晖:《论紧急状态中的国家治理》,载《法律科学》2020年第5期。

   [13]在资产阶级革命爆发后,英国即出现了以暴乱法为代表的紧急状态法律,法国和德国则出现了各种规定“围困状态”或“紧急状态”的法律。1920年,英国议会通过了世界上第一部正式冠名为“紧急权力法”的法律。此后,“紧急状态”和“紧急权力”逐渐风靡全球。同注[1],第109页。

   [14]于安:《〈突发事件应对法〉的实施问题》,载《理论视野》2009年第4期,第44页。

   [15]我国的《突发事件应对法》《传染病防治法》《野生动物保护法》等法律都在修改之中,《生物安全法》已于2020年10月17由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过。

   [16]与常规状态法律相比,紧急状态法律在效力上并非即刻生效启动,而是受到严格的条件约束,即在常规状态下处于“备而不用”的状态,基本功能是预防性的,只有在发生战争、动乱、重大传染病疫情等紧急事件时才会启动实施。同注[12],第45页。

   [17]戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析?——法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期,第15-19页。

   [18]同注[7],第82-83页。

   [19]参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,载《台大法学论丛》2004年第33卷第3期。

   [20]杨登杰:《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》,载《中外法学》2015年第2期,第373页。

   [21][日]芦部信喜:《宪法》,[日]高桥和之补订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译,清华大学出版社2018年第6版,第79页。

   [22]参见汤德宗:《违宪审查基准体系建构初探——“阶层式比例原则”构想》,载廖福特主编:《宪法解释之理论与实务》(第6辑),台湾中央研究院2009年版。

   [23]刘权:《比例原则审查基准的构建与适用》,载《现代法学》2021年第1期,第150-151页。

   [24][日]小林直树:《国家紧急权——非常事态中的法与政治》(日文版),学阳书房1979年版,第17页。

   [25]许宗力:《比例原则与法规违宪审查》,载林山田教授退休祝贺论文编辑委员会编:《战斗法律人》,元照出版股份有限公司2004年版,第225页。

   [26]参见常璇、杨成梁:《“紧急状态”“战争状态”概念及辨析》,载《当代法学》2005年第2期。

   [27]同注[4],第69页。

   [28]江国华:《突发公共卫生事件预警的法理透析》,载《法学评论》2020年第2期,第113页。

   [29]参见陈伟:《武汉“封城”措施的合法性分析》,载北大公法网,http://www.publiclaw.cn/?c = news&m = view&id =7763,2020年6月24日访问。

   [30]同注[4],第69页。

   [31]蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第315页。

   [32]德国著名的法哲学大家阿列克西教授对这一方法作出了具体解释:为了实现立法目的M,国家机关采取了S手段,造成了公民权利Q1遭受损失。此时,如果直接拿M和Q1进行比较,则很难进行衡量和判断,因为两者根本就不处在一个可以比较的维度内。相反,首先应当将M转化为公民权利Q2,然后再对Q1和Q2进行比较。See Robert Alexy, “On the Structure of Legal Principles”,13 Ratio Juris, No.3(2000),p.298.

   [33]See Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Limitations, translated form the Hebrew by Doron Kalir, Cambridge: Cambridge University Press, 2012,p.531.

   [34]林鸿潮、赵艺绚:《突发事件应对中的个人信息利用与法律规制——以新冠肺炎疫情应对为切入点》,载《华南师范大学学报(社会科学版)》2020年第3期,第131-132页。

   [35]李海平:《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》,载《法制与社会发展》2018年第5期,第167页。

   [36]同注[21],第75-76页。

   [37]同注[4],第62页。

   [38]赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,载《法学家》2011年第2期,第154页。

   [39]许玉镇:《比例原则的法理研究:私人权益控制政府权力的法律维度》,中国社会科学出版社2009年版,第146页。

   [40]参见江海洋:《论疫情背景下个人信息保护——以比例原则为视角》,载《中国政法大学学报》2020年第4期。

   [41]赵宏:《疫情防控下个人的权利限缩与边界》,载《比较法研究》2020年第2期,第23页。

   [42]根据《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定,这些权利主要包括生命权、人道待遇(指任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚)、不得使为奴隶或被强迫役使、法律人格的权利(指任何人在任何地方有权被承认在法律面前的人格)、思想、良心和宗教的自由,等等。

   [43]陈景辉:《比例原则的普遍化与基本权利的性质》,载《中国法学》2017年第5期,第295页。

   [44]See Katharine G. Young, “Proportionality, Reasonableness, and Economic and Social Rights”,in Proportionality: New Frontiers, New Challenges, Cambridge: Cambridge University Press, 2017,p.256.

   [45]参见韩大元:《生命权与其他权利的冲突及其平衡》,载《人权》2020年第3期,第12页。

   [46]李克强总理在2020年5月22日所做的政府工作报告中坦率承认经济的负增长,并明确指出:“生命至上,这是必须承受也是值得付出的代价。”

   作者简介:梅扬,法学博士,武汉大学法学院讲师。

   文章来源:《人权》2021年第4期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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