梅扬:论比例原则在紧急状态下的特殊适用规则

选择字号:   本文共阅读 121 次 更新时间:2022-08-27 07:53:30

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梅扬  
疫情中心地带的防控措施有时候会严厉到“每户家庭只可指派一名成员采购生活物资或者是由小区统一代购”。这种防控措施对公民的通行自由施加了很大限制,给公民生活造成诸多不便,因此遭到部分人士的非议。如果单从“后果”来看,显然还会存在一些损害更小的手段,这种防控措施不符合必要性原则。但如果将这种管控措施对疫情的防控效果也纳入考量范畴,其显然是“性价比”较高的一个手段,是完全符合必要性原则的。

  

   其三,均衡性审查中的“法益衡量”。均衡性原则是比例原则适用的最后一个环节,其主要围绕“目的”与“后果”之间的关系展开。适用者需要在“目的”与“后果”之间做科学权衡,在手段达到了适当性原则和必要性原则的要求后,唯有不违忤社会基本道德价值取向之“手段”,方可作出符合均衡性原则的判断。可见,“目的”所代表的公共利益与“后果”所涉及的个人利益之间的“法益衡量”构成均衡性原则适用的精髓。[31]在常规状态下,公共利益与个人利益泾渭分明,区分开来比较简便。紧急状态则是一种非常状态,在这种状态下,公共利益与个人利益紧密交织在一起,且相互转换迅速。一位感染传染性病毒的患者,涉及的既是其自身的个人利益,同时也会对社会公共利益造成潜在危害。这就加大了均衡性原则适用中“法益衡量”的难度,也就需要采取一种科学方法将两者置于同一个天平上权衡。从比较法的视野来看,针对这一问题,实践中摸索出来可供借鉴的方法主要是“权利位阶分层”[32]。因为在大多数情况下,国家机关所追求的“目的”,也即公共利益,均可转化为一种公民权利。比如,公安部门对盗窃行为进行治安处罚。表面上看,这是为了维护社会公共秩序,但实质上则是为了保护广大公民的财产权。面对重大传染病疫情等突发公共卫生事件,根据个人信息保护的一般规则,公民住址属于高度敏感的个人信息,一般不宜对外公开。但如果涉及其他特定人的生命健康权,除了衡量因披露该信息所牺牲的个人利益和所实现的公共利益是否相称之外,还应当将下列因素作为一个重要砝码加入其中,即生命健康权在公民整个权利体系中居于最高位阶。[33]比如,在内蒙古达拉特旗,由于政府只公开了确诊患者居住的小区,导致该小区一居民不知道楼下住户就是确诊患者,而楼下住户的门窗经常敞开,门口还堆放有大量生活垃圾,楼上住户下楼需要经过其家门口,很快就被感染。对于确诊患者的邻居这样的特定人群来说,其生命健康权面临着比其他人所面临的紧迫得多的危险,将确诊患者的具体住址在有限范围内予以公开以引起足够警觉,并不违背比例原则中的均衡性原则。[34]

  

   四、比例原则在紧急状态下的有限适用范围

  

   比例原则可以在紧急状态下适用,以发挥其人权保障、权力限制之功能,但也不能被任意拔高和滥用。根据比例原则的原旨,其主要是用来解决国家权力行使的合理性问题。这可以从三个子原则的具体要义中得到印证,它们皆是围绕国家机关在“手段”选择上的裁量权展开,任务是“对公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限定”[35]。其中,适当性原则主要解决的是“手段之多少”的问题,必要性原则主要解决的是“手段之彼此”的问题,均衡性原则主要解决的是“手段之有无”的问题。就此而言,在紧急状态下,比例原则的适用范围是有限度的,凡是那些涉及紧急权力行使合法性问题的,均不属于比例原则的作用范畴。

  

   (一)紧急权力行使的目的正当性问题

  

   这主要是从“权力”视角观察的。紧急权力行使的目的正当性问题也指紧急权力限制公民权利的“出发点”是否正当的问题。在现代社会,公民权利的行使会受到内在和外在两个方面的限制。内在限制是指公民权利的行使不得侵犯他人权利,更不得侵犯公共利益;外在限制是指共同体基于公共利益的需要运用公权力对公民权利施加的限制。[36]内在限制是共同体状态下权利在其自身性质上理所应当伴随的、源于权利自身之中的界限,因此只要公民自己不积极主动为之,不侵犯他人权利或者公共利益即可,并不需要国家权力的介入。外在限制则通常与国家的积极主动干预相联系,这种干预并非先天自然形成,而是一种“外力”(国家权力)介入基本权利保护范围的结果。我国现行宪法第51条和第13条分别规定了公民权利的内在限制和外在限制。如此,紧急权力行使的目的正当性问题可以进一步转化为紧急权力限制公民权利是否基于“公共利益”的判断问题。

  

   合法性与合理性是判断国家权力的行使是否正当的两个不同维度。前者主要解决的是国家权力的行使何以有效的问题,后者主要解决的是国家权力的行使何以适当的问题。合法性判断与合理性判断在时序上存在严格的逻辑关系,前者构成后者的前提和基础,亦即合法行使的国家权力不一定是合理行使的,但假如国家权力的行使不合法,就无须再去判断其是否合理。[37]在“紧急权力限制公民权利”的维度内,公共利益的判断问题显然是一个典型的合法性问题,尤其是我国“多以‘公共利益’这一实质要件作为限制基本权利的合法性前提”[38]。因为只有紧急权力是基于公共利益的需要而限制了公民权利,才会有必要进一步去探讨该限制是否合理的问题。如果紧急权力不是基于公共利益的需要而限制了公民权利,那么该限制从根本上就是无效的,再行探讨其合理性问题将变得毫无意义。依此推断,在紧急状态下,紧急权力行使的目的正当性判断实质上就是去判断该紧急权力的行使是否合法。这一问题不属于比例原则的作用范畴,反而构成比例原则适用的前提和基础。“比例原则适用的逻辑前提是承认国家权力对公民个人权利干预的正当性,如果从根本上否认国家权力对公民个人权利干预的正当性,就没有必要用比例原则的三个亚原则将国家权力层层限制在一定范围内。”[39]

  

   面对重大传染病疫情等突发公共卫生事件,比例原则的适用范围应当主要集中在“疫情防控措施”的审查上——防控措施与防控目的是否存在合理关联或者防控措施是否明显无助于目的的实现,是否明显不存在损害更小或者没有损害的防控措施,防控措施所造成的后果与所追求的目的是否有明显不成比例,等等。而至于“疫情防控目的”的审查,则属于合法性判断这一前置性问题,比例原则“无权”适用——防控目的是否属于公共利益,该公共利益是否正当,等等。实践中,一些学者在运用比例原则审查疫情防控措施时,习惯于将目的正当性作为比例原则审查的第一个环节,把目的正当性的审查结果同比例原则的审查结果强行挂钩。这显然是拔高了比例原则的价值功能,与其原旨不符。比如,有学者在运用比例原则分析疫情期间“个人信息排查、收集、发布”这一防控措施时,首先开展的便是目的正当性审查。他认为,根据我国信息安全标准化技术委员会2017年发布的《信息安全技术个人信息安全规范》第5条第4款的规定,在疫情防控期间,排查、收集、发布相关人员的个人信息,是为了维护公共安全、公共卫生等重大公共利益,其目的是正当的,因此符合比例原则的基本要求。[40]

  

   (二)人格尊严等公民权利的克减问题

  

   这主要是从“权利”视角观察的。众所周知,在公民整个权利体系中,有一些权利比较特殊,它们要么是不会产生外部效果,发生权利与权利之间相冲突的现象,典型的如思想自由、宗教信仰自由(不包括宗教的行为自由和宗教的结社自由)等,要么是人之所以为人的关键所在,构成“基本权利的本质部分”[41],典型的如人格尊严、生命权、主体地位平等(不得使为奴隶)、身体完整(禁止酷刑)等。这些特殊的公民权利在国际法上通常被称为不可克减的公民权利。[42]

  

   对于一般的公民权利,紧急权力只要是基于公共利益的需要,即是可以对它们进行限制的,需要审查的只是紧急权力限制这些公民权利的手段、幅度等合理性问题,比例原则有介入的必要和空间。对于不可克减的公民权利,其典型特征是“绝对性”。对于这些权利,必须给予绝对保障,不存在对这些基本权利的“正当限制”[43]。这从《公民权利和政治权利国际公约》第4条的规定中也可以看出。此即意味着,无论公共利益有多重大和紧迫、情况有多特殊、限制有多轻微,紧急权力对不可克减的公民权利的限制都将会被视为一种违宪或者违法。违宪或者违法的权利限制,自然就不存在是否合理的问题,比例原则也就没有了“用武之地”。对此,一些西方学者在考察德国等西方国家的司法实践时也发现,比例原则在人格尊严、生命权、思想自由等这些特殊的公民权利的司法裁判中几乎很少适用。如果司法机关确信出于价值理由,要对这些权利予以绝对化的保护,那么就应当放弃适用比例原则,明确以特定价值原则而非合理性作为裁判基础。[44]

  

   结合此次新冠肺炎疫情,作为第二次世界大战结束以来人类所经历的最为严重的全球突发公共卫生事件,其对世界各国政府而言也是一次“人权大考”。生命权作为人之为人存在的逻辑前提,集中了体现人的价值与尊严。[45]它是所有公民权利的基础,是不可克减的最高权利,即使在战争这一程度最为严重的紧急状态下也必须受到尊重和保护。此即意味着在疫情防控期间,生命权必须被置于一种绝对保障地位,是各国政府的首要责任。对公民生命权的忽视或者侵犯已经不再是合理与否的问题也即是否违反比例原则的问题,而是从根本上是否合乎宪法精神和宪法原则的问题。在欧美等西方国家,一直以来都奉行“自由至上”的理念,把自由看作是至高无上的金科玉律,继而导致此次疫情应对较为低效,短时间内快速传播蔓延,迄今已发生上百万人死亡的悲剧。这显然已经不是适用比例原则所能解决的问题。在我国,尽管仍然面临着社会经济发展的压力,但政府始终坚持“生命至上”的理念[46],将“应收尽收、应治尽治”作为疫情防控的首要目标。为使每一位患者都能够得到及时、有效救治,政府采取了诸如兴建方舱医院、免费治疗、全国范围内的医疗资源与物资调配等举措,公民的生命权得到了极大保障,我国宪法上的“人权保障”精神和原则也得到了充分、有效彰显。

  

   五、余论

  

   上述研究多是从静态意义上观察紧急状态。实际上,紧急状态毕竟只是一个非常状态,相较于常规状态而言,其注定是暂时的,严重程度和紧迫形势会随着时间推移而逐渐缓解。相应地,国家机关采取的应对措施或手段也应当根据形势的发展和变化而作出适当调整,以实现公私法益的动态平衡,这亦是考察紧急状态下国家机关采取的措施或手段是否合乎比例原则的重要方面。我们要警惕和杜绝有些地方以“紧急状态”之名过度限制公民权利,将一些应对措施或手段持续到底,甚至在紧急状态事由结束后,将紧急状态的法治直接转为常规状态的法治,把紧急状态下采用的一些应对措施或手段直接延用到常规状态下的生活之中。

  

   注释:

   [1]孟涛:《紧急权力法及其理论的演变》,载《法学研究》2012年第1期,第108页。

   [2]参见赵宏:《疫情防控下个人的权利限缩与边界》,载《比较法研究》2020年第2期;王奇才:《应对突发公共卫生事件的法治原则与法理思维》,载《法制与社会发展》2020年第3期;赵鹏:《疫情防控中的权力与法律——〈传染病防治法〉适用与检讨的角度》,载《法学》2020年第3期。

[3]参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,载《中国法学》2014年第4期;赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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